martes, 11 de mayo de 2010

UNIDAD XIV, XV, XVI, XVI, XVII, XIX

Unidad XIV

1.1.-Cumplimiento de las obligaciones.
La obligación que entraña la existencia de un comportamiento que puede consistir en un hecho positivo, o en un hecho negativo, tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de prestación asumido frene al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relación obligatoria hubieren determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial para el obligatis.

2.1.-Incumplimiento de las obligaciones.

En lo concerniente al incumplimiento de la obligación habrá que determinar si éste provenía de causas que eran imputables al deudor, como el dolo o la culpa, o si era el resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad y que, por lo tanto, ninguna responsabilidad acarreaban, como sucedía con el caso fortuito y la fuerza mayor.
· Dolo, se entiende por dolo, toda conducta antijurídica consciente y querida. Así el dolo se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba también como vicio de la voluntad cuando entrañaba una fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico; el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor. Del dolo respondía el deudor en todos los casos y carecía de relevancia, por tanto, la convención por la cual las partes acordaran eximirse de responsabilidad.
· Culpa, toda conducta reprensible que provocara incumplimiento si que mediara intención del deudor, comprendía culpa. Obedecía a la impericia o negligencia ; incurría por tanto el deudor que dejaba de cumplir la prestación no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor. La idea de culpa habría aparecido en el derecho romano aplicada al delito de daño injustamente causado, y regulado por la lex Aquilia. La culpa, en la compilación justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue la culpa grave o magna, de la leve. La primera suponía una negligencia extrema; la culpa leve implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal. Los comentaristas derivaron de la culpa leve dos modalidades: la culpa in abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la conducta sirve la propia de un buen padre de familia; y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios. Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que respecta a la culpa leve, había que tomar un cuenta los términos del contrato, porque el libre acuerdo de las partes podía aumentar o disminuir la responsabilidad de los contrayentes, la responsabilidad por culpa, a partir del derecho clásico, se regulaba por el principio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes. Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia introdujo varias excepciones. En el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía de toda culpa; en el mandato, el mandatario respondía también de la culpa leve, no obstante la gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban obligados más que por la culpa leve in concreto, a causa de que sus funciones constituían una carga pública a la que nadie podía rehusarse. Cuando el contrato ofrecía interés para ambas partes, como en los contratos bilaterales de compraventa y locación cada uno de los contratantes respondía de toda culpa.
· Caso fortuito y fuerza mayor, la prestación que constituía el objeto de la obligación podía tornarse imposible de cumplir por algún suceso no imputable al deudor. Hechos naturales, como un naufragio o un incendio, hechos jurídicos, que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico, o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible, como una guerra, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación.

4.1.-Sanción por el incumplimiento de las obligaciones.

En todos los casos en que no se hubiere cumplido por causas imputables al deudor, lo obligación subsistía y ello autorizaba el acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento, como lo es en el caso del pago de los daños y perjuicios. Algunas veces el monto indemnizatorio quedaba librado a la apreciación del acreedor demandante, que debía afirmar bajo juramento la exactitud de su estimación. Otras veces se dejaba la arbitrio del juez. En el primer supuesto se tomaba en cuenta el valor común de toda la cosa; en el segundo, la estimación era más amplia y contemplaba el interés del acreedor.
Cuando la indemnización judicial comprendía el id quod interest, los daños y perjuicios debían abarcar un doble aspecto, la pérdida realmente sufrida, y la utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el incumplimiento de la obligación o lucrum cessans.

5.1.-Mora.
Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. La mora del deudor, que era la más común, se configuraba con la presencia de ciertos requisitos; primeramente, era menester que la obligación fuera válida y estuviera provista de acción; se requería también un delito obligacional exigible y vencido; finalmente, en el derecho justinianeo se exigió una intimación o interpelación que debía formular el acreedor para que el deudor satisficiera la deuda. La mora del deudor tenía efecto de agravar su responsabilidad, por cuanto en virtud del principio de la perpetuatio obligationis.
Opuesta a la mora del deudor, estaba la llamada mora del acreedor , que tenía ligar cuando éste rechazaba , sin causa justificada, la oferta del pago íntegro efectivo de la prestación debida por el deudor. Si se debía una cosa genéricamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se producía por causa no dolosa y después de haberse efectuado la oferta real e entrega el acreedor no podía exigir la dación de ella. Cuando se trataba de deudas de dinero y la obligación depositaba en público la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo, así como de la obligación de pagar intereses.
Se extinguía también la mora por acuerdo expreso o tácito de las partes y se purgaba en caso de retardo recíproco de acreedor y deudor.

7.1.-Cesación de las obligaciones.
La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como activo, no fue reconocida en la primitiva legislación romana, que veía en la obligación un vínculo netamente personal que implicaba la atadura de la propia persona del deudor al acreedor.
· Cesión de créditos, para llegar a esta clase de cesión, importaba la sustitución del acreedor por otra persona a quién se transmitían derechos derivados de la relación obligatoria. El primer recurso fue la denegatio nominis, institución que no era otra cosa que una novación por cambio de acreedor. En virtud de una convención tripartita, el acreedor cedente, el deudor y cesionario, estipulaban la extinción de la obligación existente entre los 2 primeros y la creación. Este medio de cesión tenía la única ventaja de conceder al nuevo acreedor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía no pocos inconvenientes, ya que importaba la creación de otro distinto primero. Por consecuencia, el primitivo crédito quedaba extinguido con todos sus accesorios y garantías que no pasaban al segundo, sino se los constituía expresamente. Además, la legatio nominis requería el consentimiento del deudor, que en caso de negativa, hacía imposible la cesión. La cesión podía hacerse por las mas variadas causas, venta lote, donación, etc. Si se la hacía a título oneroso, el cedente disponía de su existencia, pero no le da la solvencia del deudor. No todos los créditos eran susceptibles de la cesión, algunos derechos personalísimos como el usufructo, los alimentos y las acciones vindictam spirantes, no podían ser cedidos.
· Cesación de las deudas, la persona del deudor era fundamental en la relación obligatoria. Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución, toda vez que el vínculo seguramente se había creado en consideración a la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligación, que debía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpóreos o incorpóreos que integran su patrimonio. Por ello la transmisión de las deudas sólo tuvo cabida en el derecho romano si se la hacía con la conformidad el acreedor mediante una novación por cambio de deudor

11.-Refuerzo de las obligaciones.
· Las arras consistían en la entrega de que el deudor hacía al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la compraventa. Tenían entonces, el carácter de una señal confirmatoria del perfeccionamiento el contrato, que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la convención. Desempeñaban tanto una función penal al llevar aparejada una sanción para la parte que dejara de cumplir la prestación, el comprador o el vendedor; si lo hacía el primero, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto de arras o señal, perdía de pleno derecho la cantidad entregada; mientras que si el incumplimiento se provenía del segundo quedaba obligado a restituir la cantidad que le había sido entregada.
· La cláusula penal, se utilizó como pena convencional por la que se fijaba anticipadamente la indemnización que por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. La cláusula penal pudo establecerse por simple pacto cuando se la agregaba a un contrato de buena fe.
· El juramento promisorio, sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la auctoritas de su curador.
· El constitutum debiti propirii, es el pacto dotado de acción por el pretor, por el cual el propio deudor se obligaba a pagar lo que le debía a causa de una preexistente relación obligatoria.

8.1.-Garantías personales por un tercero.
La fianza, es la garantía personal por excelencia, consistía en la obligación que asumía una persona de responder por una deuda ajena con su propio crédito. La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango, caracteriza típicamente a la fianza, en la que no se presenta una existencia simultánea de la obligación respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el deudor principal.
La fianza, que se constituía por medio de una estipulación pasivamente accesoria, presentó en el derecho romano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fideipromissio, y otra nueva, que resultó de la fusión de las anteriores, la fideiusio.

9.1.-Sponsio.
Estas especies de fianza sólo podían garantizar obligaciones de carácter estipulatorio. Había que caracterizarlas usando la siguiente fórmula verbal: idem dari ¿spondes?, más la respuesta del fiador: spondeo. La sponsio fue una institución iuris civilis y por lo tanto sólo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto que la fideipromissio pudo ser usada por los peregrinos. Las obligaciones se extinguían con la muerte de éstos, no transmitiéndose a sus herederos.
Ambas formas de fiaza tuvieron un régimen legal semejante y su regulación se debió a distintas leyes sancionadas en el período republicano.

9.2.-Fideiussio.
La modalidad de fianza más reciente que la sponsio y la fideipromissio y que sobrevivió en el Corpus Iuris Civilis, fue la fideiussio. Se contraía también por una stipulatio pasivamente accesoria con la siguiente fórmula: ¿id fide tua esse iubes?, a lo cual el fiador respondía: fideiubeo. Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un tercero accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligación contraída por el fideiussor se transmitía a los herederos. La fideiussio era aplicable a cualquier clase de obligación y hasta a una obligación futura.

10.1.-El constitutum debiti alieni.
El pacto pretorio de constitutum debiti alieni, análogo al de débito propio, fue otra de las formas que creó el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de éste en un plazo determinado. El pacto de constituirlo de deuda ajena sólo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, ahsta que Justiniano hizo extensible a toda clases de deudas.

10.2.-El mandatum pecuniae credendae.
Era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador, mandante, daba encargo al acreedor, mandantario, de entregar, en calidad de préstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles.
El acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al fiador por la acción del mandato; otro, demandar al deudor principal, ejercitando la acción del mutuo.

12.1.-Modos de extinción ipso iure, el pago.
El modo natural de extinción de obligaciones con todos los accesorios lo constituye el pago. El jurisconsulto Ulpiano dice que decimos que paga el que hizo lo que prometió hacer.
Para que el pago se produzca ipso iure sus efects liberatorios tiene que reunir ciertos requisitos en lo que atañe a los sujetos de la relación, al objeto o prestación y al lugar y tiempo en que la deuda debe ser satisfecha. Se exigía en el deudor la capacidad para obligarse, esto es, aptitud legal para pagar.
Así se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, según su posición social. Este beneficio llamado de competencia, fue extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara en situación de insolvencia. En lo referente al lugar de pago, había que atenerse alo convenido por las partes. En lo concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligación debía ejecutarse dentro del plazo establecido, si había sido impuesto por acuerdo de los sujetos. Dos instituciones conexas al pago que los modernos ha denominado “imputación de pago” y ”pago por consignación”, tuvieron nacimiento en el derecho romano. La imputación de pago era de aplicación cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se había convenido la forma en que debía satisfacer al prestación debida. El llamado pago por consignación fue una resultante de la mora del acreedor que, como dijimos, se producía cuando éste rechazaba, sin causa justificada, la oferta de pago íntegro y efectivo realizada por el deudor. Digamos por fin, que en cuanto a los medios de probar el pago, cualquiera era válido en la época clásica.

12.2.-Novación.
Se denomina novación a la sustitución de una obligación por otra, o la transposición del contenido de una primitiva por otra nueva. Para la validez de la novación se exigía la presencia de diversos requisitos; primeramente, que hubiera una precedente obligación civil o natural que debía quedar extinguida. Posteriormente a estos recaudos, el derecho clásico agregó que la novación contuviera un elemento nuevo, que diferenciara la naciente obligación de la anterior. La llamada novación subjetiva tendía a sustituir la persona del acreedor o la del deudor. El derecho clásico exigió igualmente que la deuda novada tuviera idéntico objeto que la primitiva obligación.
En el derecho justinianeo el concepto clásico de la novatio desaparece y la identidad del objeto deja de exigirse como requisito esencial de la institución. Justiniano introduce como nota característica de la novación un elemento subjetivo o intencional, el animus novandi, que viene a reemplazar al elemento objetivo del idem debitum. Se extinguían también los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas y, si habían de subsistir para garantía de la naciente obligación había que constituirlas nuevamente.

12.3.-Confusión.
Se extinguía ipso iure la relación obligacional por confusión, cuando venían a reunirse en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusión se operaba mediante sucesión a título universal, como si el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa y en algunos casos por título singular. Este modo de extinción no era solo aplicable a los derechos creditorios, sino que se presentaba también en los derechos reales sobre la cosa ajena.

12.4.-Mutuo disentimiento.
Podían extinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comenzado a ejecutarse. El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de extinción de la compraventa; más adelante se la extendió a los otros contratos consensuales.

12.5.-Concurso de causas lucrativas.
La obligación de dar una cosa individualmente determinada, se extinguía de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el primitivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por cualquier causa la propiedad de la cosa hubiere sido adquirida después por el acreedor, por aplicación del principio de que no podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia.

12.6.-Muerte y capitis deminutio.
Otras obligaciones fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los contratos de sociedad o de mandato, también se extinguían por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relación contractual. La capitis deminutio, en cualquiera de sus grados, fue causa extintiva de las obligaciones para el derecho civil. En el caso de la capitis deminutio media, la obligación no se extinguía, ya que los acreedores entraban en posesión de los bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus créditos.

13.1.-Modos de extinción de la obligaciones.
Cuando se atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relación obligatoria, la obligación se extinguía per exeptioniem o exeptionis ope. Hay que tener presente que la extinción no se producía mientras no se opusiera la excepción, porque el acreedor siempre contaba con la actio emergente de la relación.

13.2.-Compensación.
Siguiendo a Modestino, podemos decir que “es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí”. En el derecho antiguo la compensación no podía se opuesta por el deudor per exceptionem, porque vigente el procedimiento de las acciones de la ley no le cabía al demandado la posibilidad procesal de interponer excepciones. Con la aparición del procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera una parte de la fórmula que el demandado podía introducir como una defensa oponible a la acción del demandante. En los juicios de derecho estricto no cabía la compensación; en el derecho justinianeo, desaparecido el procedimiento formulario, la compensación se convirtió en una institución única y generalizada para operar la extinción de las obligaciones.

13.3.-Transacción.
El pacto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, ponían fin a un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir. Propiamente la transacción era una causa que podía justificar la adquisición o la pérdida tanto de derechos reales, como de obligaciones. Para que el pacto de transacción pudiera actuar como modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, era necesaria la presencia de ciertos requisitos, en primer lugar, que la obligación de que se tratara fuera litigiosa, era menester, además que los sujetos se hicieran concesiones recíprocas. El efecto de la transacción era la extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo.

Unidad XV

1.1.-El contrato de Roma y su evolución.
El contrato, es la fuente más importante y más fecunda de las obligaciones, figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definición, Bonfante dice que “es el acuerdo de 2 o más personas con el fin de construir una relación obligatoria reconocida por la ley.” En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal y, por consiguiente convención y contrato son términos con igual significado. La noción de contrato es más restringida en la concepción romana, ya que solamente de un determinado número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio, que será típica de cada relación contractual y tendrá su propia apelación o propio nombre.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre 2 más sujetos, los textos romanos usan expresiones que parecen tener significado semejante, como convención, pacto y contrato. La convención y el pacto era términos equivalentes y genéricos, empleados para designar el acuerdo de voluntades de 2 o más personas sobre una cuestión cualquiera. La convención producía consecuencias en el área del derecho cuando recaía sobre un interés jurídico y como tal daba nacimiento, modificaba o extinguía un derecho.
Todo contrato lleva dentro de sí una convención; más en el derecho romano la conventtio no era por sí sola idónea para generar una obligatio tutelada por una acción. Era menester la presencia de otro requisito denominado causa civilis, que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales, en la escritura, en los contratos literales y en la entrega o dación de la cosa, en los contratos reales.
Las Institutas de Gayo, recogiendo este proceso de evolución del contrato, los califica en reales, verbales, literales y consensuales. Fuente de obligaciones es el contrato y éste es un negocio jurídico que puede generarlos de los siguientes modos: re, verbis, litteris, consensu. El pretor y más adelante el derecho imperial, como excepción al principio, reconocieron un cierto número de pactos provistos de acciones que tornaban exigibles las obligaciones que de ellos nacieran; fueron los pactos denominados vestidos.
El sistema contractual romano, se reducía a las categorías señaladas por Gayo en sus Institutas; de esta manera el contrato romano, se diversificó en distintos tipos a saber, los contratos formales, los contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.
Entre los contratos formales, se contaban con 2 antiguos medios de contratar, el nexum y la sponsio, los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales, como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti; y los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirigrapha y los syngrapha.

1.2.-Clasificación de los contratos.
La primera clasificación atiende a la causa civilis, abarca los contratos verbales, literales, reales y consensuales. Dentro de éstos tipos caben distinguir los contratos formales de los no formales. Según que la relación creara un vínculo obligacional para una sola de las partes, o para ambas los contratos eran unilaterales o bilaterales; éstos podían ser perfectos cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos contrayentes, o imperfectos, cuando habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes eventualmente surgían también para el otro, como el caso del comodato.
Atendiendo a las acciones que los protegían podían ser de derecho estricto o de buena fe. Eran contratos de derecho estricto los verbales, los literales y el mutuo, entre los reales; de buena fe todos los consensuales y el comodato, el depósito y la prenda, en la categoría de los reales.
Habían contratos a título oneroso cuando las ventajas que acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer, al paso que eran contratos a título gratuito o lucrativo los que aseguraban a uno u otro de los contratantes algún beneficio independientemente de toda prestación a su cargo.
Por fin había contratos iuris civilis e iuris gentium, los primeros sólo podían ser celebrados por ciudadanos romanos, como el nexum, la sponsio y la nomina transcripticia a persona in personam, en tanto que los segundos podían ser formalizados entre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, la stipulatio y los nomina transcripticia a re in personam.

2.1.-Los contratos verbales.
Según al opinión más general, las obligaciones contractuales nacían antiguamente del nexum, voz que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo o atadura que sometía al deudor con respecto al acreedor. Era un negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio. Debían observarse los procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y los 5 testigos y la ceremonia de la pesada del cobre.
El nexum fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor; en efecto si no pagaba, el acreedor le asistía el derecho de someter al deudor a las consecuencias de la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisión a semejanza del señorío inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la deuda.
Como negocio jurídico iure civili, la sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se la celebraba oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor con el uso de la típica fórmula ¿spondes?, a lo que el deudor le respondía spondeo.
Los contratos verbales tenían como elemento esencial el pronunciamiento de los verba, palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales, alterados los cuales no nacía la obligación. Los contratos verbis se caracterizaban por ser esencialmente formales, a la par de que derecho estricto y unilaterales, pues las obligaciones que creaban sólo estaban a cargo del sujeto pasivo de la relación.

2.2.-La stipulatio.
La stipulatio era el contrato de mayor difusión en el mundo romano, especialmente cuando pasó a ser también aplicable a los peregrinos. El carácter formal de la stipulatio exigió para su eficacia el cumplimiento de ciertos requisitos; era indispensable la presencia de las partes, entre ausentes no podía celebrarse la estipulación. Dada su forma oral, estaban incapacitados para realizarla quienes no podían hablar u oír, y tampoco los dementes o infantes.
Dado el carácter formalista de la stipulatio, en el primitivo ius civile el vínculo obligatorio nacía por virtud de la sola pronunciación de las palabras solemnes; era pues un negocio de carácter abstracto; y en el derecho clásico fue posible que el promissor paralizara la acción del stipulador, si éste pretendiera hacer valer una estipulación carente de causa o fundada en una causa inmoral. La stipulatio fue un contrato que alcanzó gran auge en Roma y fue utilizado, no sólo para hacer obligatoria la promesa de dar sumas de dineros, sino también otras prestaciones de cosas ciertas que no fueran dinero y hasta cosas inciertas. Así se constituyeron por la estipulación la adpromissio y la adstipulatio. La primera era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la prestación debida. La segunda era aquella figura en la que el deudor prometía a otra persona la misma prestación debida al acreedor, quedando éste autorizado a recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio el derecho romano dotó al contrato de 3 acciones que se diferenciaban según el objeto de la obligación. Cuando la stipulatio consistía en el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio triticaria o mendictio certae rei, y sobre un hecho o abstención la actio ex stipulatu.

2.3.-La dotis dictio.
La promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la mujer sui iuris, era denominada dotis dictio. Se exigía para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, usándoselas para comprometer la entrega de cosas muebles o inmuebles, sin que, por otra parte se conozca exactamente cuales son sus efectos. Este contrato perdió vigencia en el derecho postclásico.

2.4.-La promissio iurata liberti.
La promisio iurata liberti, era la declaración unilateral dada bajo la fe del juramenteo por medio de la cual el liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios. Era el único caso por el cual surgía por el juramento una obligación civil. Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba a ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión otorgada.

3.1.-Los contratos literales.
Los nomina transcripticia, son los contratos que nacieron en Roma de la costumbre de los jefes de familia de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex, la entradas y las salidas, con lo cual reflejaban con fidelidad el estado de su caja. Fueron un instrumento de novación que ofrecía sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de las partes. Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia a persona in personam.
Había transcripto a re in personam cuando las partes utilizaban el contrato litteris para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en el codees.
Había nomina transcripticia a persona in personam cuando se sustituía un deudor por otro, como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como crédito contra Ticio lo que debía Mevio. Esta operación hacia que se extinguiera la obligación de éste aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligatio litteris a cargo de Ticio.

3.2.-Los chyrographa y los syngrapha.
Los chyrographum eran unos documentos únicos que quedaban en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. Los syngraphum, en cambio, se redactaban en doble ejemplar que suscribían los interesados cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. Los chyrographum eran un instrumento estrictamente probatorio, mientras que los otros tenían el carácter constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de una obligación, existiera o no la deuda.
En el tiempo del Imperio, desaparecieron los síngrafos, manteniéndose vigente los quirógrafos, utilizados para describir con ellos una stipulatio. La subsistencia de los quirógrafos determinó la aparición de una defensa, la querela non numeratae pecuniae.

5.1.-El comodato.
El contrato real por el cual una persona, entregaba a otra una cosa no consumible mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos, era denominada comodato. Éste fue un contrato sinalagmático imperfecto, al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el comodatante. Para que se perfeccionara el comodato era menester tratándose de un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a diferencia del mutuo ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. Esto hacía que pudiera dar en comodato quién no fuera propietario. Objeto del comodato sólo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles.
El comodato creaba desde su ancimeitno obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo expresamente convenido. Su responsabilidad por la conservación del bien se extendía, en el derecho clásico, hasta la custodia, que lo hacía responsable de su hurto por un tercero. El comodatante contaba para lograr la restitución de la cosa con la actio comodati directa, al principio in factum y después in ius, que daba lugar a un juicio de buena fe.

6.1.-El mutuo.
Se conoció en Roma con este nombre, al contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestatario, una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte de esta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Fue un contrato unilateral, de derecho estricto; requería la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa, y así se extinguía que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo, no siendo necesaria la entrega directa. El mutuo sólo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecían de valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie y calidad, como el dinero, que frecuentemente era objeto de mutuo.
Del mutuo sólo nacía una acción a favor del mutuante, la actio o condictio certae creditae pecuniae. El carácter gratuito del mutuo hacía que el prestamista se privara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada en préstamo. Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma la modalidad de convenir intereses, los que sólo podían ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial, que otorgaba una acción independiente emanada del contrato estipulatorio.
Una clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia traiecticia, que entró en el sistema contractual romano. Se trataba del préstamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero en efectivo, ya transformadas en mercancías. Otra situación especial fue la referente a los filifamilias, que el derecho romano reguló por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del emperador Vaspasiano. Tal senadoconsulto, sancionó a raíz de que un tal Macedo o Macedonio mató a su padre para pagar con los bienes hereditarios las deudas contraídas por préstamos, prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familia, cualquiera que fuese su edad o estado.

7.1.-El depósito.
La convención por la cual una persona, el depositante, entregaba una cosa mueble a otra, el depositario, para que las custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento, constituía el contrato de depósito. Se trataba de un contrato real, que requería la datio de la cosa sin que implicara transmisión de la propiedad, sino la simple defentación.
Obligación principal del depositario era conservar la cosa, siempre de conformidad con su particular naturaleza; respondía por su dolo y culpa lata y hasta por culpa leve. El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa; estaba obligado a restituir el bien ante el reclamo del depositante aunque hubiera un plazo convenido, restitución que debía hacerse efectiva con los frutos y accesiones que la cosa hubiera producido durante el tiempo de su guarda.
El derecho romano reconoció figuras especiales de depósito:
· El depósito necesario, era cuando se restituía en caso de necesidad nacida de una calamidad pública o privada como un incendio, un tumulto o un naufragio.
· El depósito irregular era el que tenía por objeto dinero u otras cosas fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.
· El secuestro se presentaba cuando el depósito lo hacían conjuntamente varias personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones, por ejemplo, la finalización de un litigio.

7.2.-La prenda.

La convención en virtud de la cual una persona, entrega a otra la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho, era denominado prenda.
Elemento constitutivo de la obligación que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser defendida por interdictos por el pignoratario, que sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa, pues incurría en furtum usus. El pignoratario respondía por la conservación del bien prendado, hasta la culpa leve, y producía la extinción del crédito garantizado tenía que restituir con todas las accesiones y los frutos producidos. Para lograr el cumplimiento de tales obligaciones el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y el pignoratario con la actio pignoraticia contraria.

8.1.-Los contratos consensuales.

Las convenciones que se perfeccionaban en el mero consentimiento de las partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara, integraban en Roma la categoría de los contratos consensuales.
El valor del mero consentimiento, como causa civilis, fue reconocido durante toda la época clásica únicamente para cuatro figuras típicas nacidas al amparo del ius gentium, a saber, al compraventa, la locación o arrendamiento, la sociedad y el mandato.

8.2.-La compraventa.
La convención por la que una de las partes, el vencedor se obligaba a transmitir al comprador la posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto éste asumía la obligación de entregar en propiedad un precio en dinero, constituyó el contrato consensual de compraventa.
La compraventa se bastaba para su conclusión el sólo acuerdo de voluntades de las partes. Era bilateral o sinalagmático perfecto, porque engendraba obligaciones recíprocas para ambos contrayentes. Se caracterizaba también por ser un contrato de buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciación del juez para interpretar las obligaciones que correspondían a comprador y vendedor.
Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se requería la concurrencia de elementos generales necesarios a toda relación contractual; en lo referente a la capacidad se exigía capacidad de obrar; no podían celebrar por tanto una compraventa los incapaces de obrar. En cuanto al objeto de la compraventa o mercancía podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura que estuviera in commercio. También se admitió la eficacia de la venta de cosa futura, ya fuera bajo la condición de que la cosa llegar a existir.
Por lo que concierne al precio, debía consistir en una suma de dinero, contrariamente a la idea de los sabinianos. Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se exigió que el precio fuera justo, esto es, proporcionado al valor de al cosa, siempre que no existiera ánimo doloso y la venta no se la hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donación prohibida.
De al compraventa nacían dos acciones de buena fe, la actio empti o ex empto a favor del comprador y la actio venditi o ex vendio, que se otorgaba al vendedor. La principal obligación del vendedor consistía en entregar la cosa, ya que la compraventa romana no fue un negocio traslativo de dominio sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes designaban con la expresión habere licere, la transferencia del dominio. Ésta se operaba por mancipatio para las res nec mancipi, ya que la compraventa implicaba una iusta causa traditionis. Al principio entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna obligación; sin embargo si había realizado la mancipatio, su responsabilidad se hacía efectiva por la actio auctoritatis que aquel negocio engendraba. La sitipulatio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado del dominio del bien. De esta suerte quedó incorporada la garantía de evicción al contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendía hacer valer sus derechos en juicios jurídicos de la cosa transmitida.
Además de la evicción, el vendedor respondía al comprador por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar; también en el supuesto de vicios materiales se acostumbró en un principio a garantizar al comprador con stipulationes añadidas a las de evicción. La actio redhibitoria teía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior.
Es importante tener presente que a la compraventa podrían agregársele algunos pactos, que tenían el efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato.
· El pacto comisorio, por el cual el vendedor tenía el derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio dentro de los términos o plazos convenidos.
· El pacto de adjudicación a término, que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescindir el contrato si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor, como podía ser un precio más alto, un plazo mas breve o mayores garantías.
· El pacto de retroventa, que permitía al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro diferente, ya determinado, ya determinable.
· El pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al vendedor la prioridad sobre toda persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
· El pacto de prueba, mediante el cual el comprador tenía la facultad de restituir la cosa, si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
· El pacto de no enajenar, por el que el comparador quedaba obligado a no enajenar a persona alguna la cosa adquirida o, en particular, a persona determinada.
· El pacto de reserva de hipoteca, que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con hipoteca la cosa enajenada como garantía por el pago del precio o del saldo que adeudara el comprador.

11.1.-La locación o arrendamiento.
Se ha señalado de que las fuentes romanas surgen 3 distintas modalidades a saber, la locación o arrendamiento de las cosas, la locación o arrendamiento de los servicios, y la locación o arrendamiento de la obra. Es el contrato consensual sinalagmático perfecto, por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio y ella, en cambio, a suministrar a aquella el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra.
Siendo el arrendamiento un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambos contratantes, daba lugar a dos acciones distintas para hacer exigible las respectivas prestaciones: la actio locati o ex locatio, que competía al locador; y la actio condicti o ex conductio, que se concedía al locatario; debe aclararse que la locación era un contrato oneroso.

11.2.-Clases de locación.
· Locación de cosas, podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de que no fuera consumible y, también el ejercicio de un derecho real sobre la cosa ajena. La principal obligación del locador consistía en entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposición para que el la usara de conformidad con lo convenido, asegurándose su disfrute. El arrendador estaba obligado también a indemnizar al arrendatario los daños y perjuicio que hubiere experimentado si la cosa no era apta para el uso convenido. El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos, si el locador era propietario, y podía subarrendarla cosa si no se hubiera pactado lo contrario. En lo concerniente a la vigencia del contrato de locación, las soluciones eran diferentes si se había convenido o no un término de duración. En primer caso la convención se extinguía al vencimiento del plazo. No se disolvía el contrato cuando la cosa arrendada era objeto de venta y el adquirente de ella privaba de su uso al locatario.
· Locación de servicios, en la locatio conductio operarum la prestación consistía en poner a disposición de otro los propios servicios durante cierto tiempo, a cambio de una remuneración en dinero, quedaban excluidos las profesiones o arte liberales. La obligación del locatario consistía en el pago del precio pactado y pasaba a sus herederos, por lo cual la muerte no extinguía la relación establecida contractualmente.
· Locación en obra, la locatio conductio operis era la especie de locación por laque una persona se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero; el concepto de obra podía consistir en la transformación, manipulación, reconstrucción, limpieza, transporte de la cosa y hasta en la instrucción de un esclavo. El pago del precio había de hacerse, de no mediar convención en contrato, a la conclusión de obra.

12.1.-La sociedad.

La convención en virtud de la cual dos o más personas se obligan recíprocamente a poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común, se llamaba en Roma sociedad. La sociedad habría sido el resultado de la fusión de varias instituciones distintas, tanto en sus orígenes como en sus fases históricas. Las sociedad era un contrato sinalagmático perfecto de buena fe, oneroso y conmutativo, que requería para su formación la presencia de ciertos elementos especiales. Entre ellos se contaban la reunión de 2 o más personas con intención de constituir una sociedad, sus recíprocas aportaciones y un objeto común y lícito.
Se exigía que cada contratante cumpliera la obligación de efectuar las aportaciones prometidas. Era menester además la licitud e interés común del fin perseguido por la sociedad. El derecho romano reconoció la existencia de diversas clases de sociedad; así podían ser societas rerum, si se aportaban bienes; operarum, cuando se ponían en común actividades; y mixtae, si ambas cosas. De acuerdo con el fin que persiguieran los contratantes, se clasificaban en societates quastuariae y non quaesturiae, según tuvieran o no por objeto obtener lucro de los negocios sociales. La administración de la sociedad correspondía, en principio a todos los socios.
Causas de la extinción de la sociedad fueron las siguientes: ex personis, por muerte o capitis deminutio máxima o media de uno de los socios; ex rebus por la pérdida o declaración de incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su fin tornado ilícito; ex voluntate, por acuerdo común de los socios o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno de ellos y por haber expirado el plazo; ex actione, por transformación de la sociedad mediante stipulatio o por el ejercicio de la actio pro socio.

13.1.-El mandato.
La convención en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador, se obligaba a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra atañía al interés de éste o de un tercero, constituía el contrato de mandato.
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba además por ser bilateralmente imperfecto y gratuito; era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, cual era la de ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero a la vez podía producir incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba también por ser gratuito y esta particularidad lo diferenciaba de la locación de servicios. Objeto del mandato podía ser cualquier gestión, siempre que no fuera lícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres, ay consistiera en el cumplimiento de una actividad jurídica, como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc.
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excediéndose de los límites de las instrucciones recibidas. El carácter de contrato sinalagmático imperfecto hacía que eventualmente el mandante quedara obligado respecto del mandatario; así respondía por los gastos que éste hubiera efectuado, por las pérdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas debiendo, así mismo, asumir las obligaciones pasivas que hubiera contraído para le cumplimiento del mandato. Del contrato del mandato nacían dos acciones, la actio mandati directa, a favor del mandante contra el mandatario; y la actio mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandante.
Por lo que respecta a la extinción del mandato, podía tener lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de partes, ya por decisión unilateral; o por causas necesarias ajenas a la voluntad del los contratantes. Entre las causas voluntarias se contaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma común de extinguir los contratos que se perfeccionaban solo consensu. También el mandato se extinguía por revocación expresa efectuada por el mandante. La revocación podía ser igualmente tácita y se exteriorizaba por la intervención directa del mandante en el negocio encargado al mandatario o por la designación de otra persona para realizarlo en adelante. Entre las causas necesarias de cesación del mandato deben citarse el vencimiento del plazo convenido por las partes y el cumplimiento de la condición a que estaba sujeto el contrato.

Unidad XVI

1.1.-Los contratos innominados.
Podemos definir diciendo que son relaciones no sancionadas por el derecho civil en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta a su vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra prestación convenida. Eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación a la cual se había obligado. La designación de “innominado” deriva, de la falta de nombre particular de la acción que tutelaba a cada contrato innominado. Para Paulo podían obligarse las partes: “doy para que des”, que se presentaba cuando se transmitía una cosa para recibir otra; “doy para que hagas”, si se transmitía una cosa a cambio de una actividad; “hago para que des”, en la que inversamente a la anterior se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa; y “hago para que hagas”, cuando ambas prestaciones consistían en un hacer.
Cuando el negocio jurídico tenía por objeto una datio, o sea, la entrega de una cosa, fue posible constreñir a la parte que había dejado de cumplir la prestación debida, a restituir la cosa mediante la condictio ob causam datorum, que el Corpus Iuris llamó después, condictio causa data causa non secuta. Por otro lado si la prestación consistía en un facere, no habiendo modo de restituir el hecho ya realizado, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doti. Estos medios jurídicos, si bien evitaban que la parte incumplíente obtuviera una injusta ventaja patrimonial, tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la conversión realizada, pues retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Por esta razón en la época postclásica a los contratos innominados de una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios, cuando el cumplimiento de la obligación fuera imposible. Esta acción genérica, recibió el nombre de actio praescriptis verbis.
A partir del otorgamiento de esta acción, que hizo que los contratos innominados integraran el sistema contractual romano, la parte que había cumplido la prestación tenía la posibilidad de elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo obligacional, alternativa que no se ofrecía en los contratos nominados.

1.2.-Principales contratos innominados.
La permuta, es el negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella, a su vez, le transfiera la propiedad de otra cosa, constituyó el contrato innominado de cambio o permuta. Por lo que hace a la naturaleza jurídica del contrato, los sabinianos consideraban que la permuta era una especie de compraventa; la diferencia entre las dos instituciones principalmente porque en la compraventa el comprador tenía que pagar al vendedor un precio cierto en dinero. Además por tratarse de un contrato consensual, la venta se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, en tanto la permuta exigió, para alcanzar el rango de contractus, la transmisión del dominio de una cosa por uno de os permutantes y la transferencia de otra cosa en propiedad, como contraprestación. En el derecho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innominado do ut des y está provista, por ende, de la actio praescriptis verbis.
El aestimatum, es el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. Fue en el derecho justinianeo donde alcanzó la categoría de contrato innominado a través de la concesión de la actio praescriptis verbis, calificada para el caso de aestimatoria, acción por la cual se podían hacer exigibles las obligaciones provenientes del negocio.
El precario, es la convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición concedente. La posesión del precarista que se negaba a devolver la cosa a requerimiento de la otra parte, se consideraba una posesión viciosa. Esto determinó que se concediera un interdicto especial, el interdictum de precario, por cuyo medio el concedente podía recuperar la posesión de la cosa. El precarista tenía una possessio civilis sobre la cosa, con todos los efectos jurídicos que tal posesión acarreaba, en tanto el comodatario sólo gozaba de una possessio naturalis, que le daba la detentación de la cosa hasta el vencimiento del contrato.

Unidad XVII: derechos sucesorios.

1- Concepto de sucesión. Sucesorio universal mortis causa. Origen, fundamento y presupuestos necesarios. Sucesión testamentaria y ab intestato.

Sucesión: implica la sustitución o el cambio de titular en una relación jurídica, que puede operarse como por acto inter vivos como por mortis causa. Esta segunda significa el cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles de una persona por causa de muerte. A su vez en la sucesión a título universal la sustitución de un sujeto por otro se verifica en la totalidad o conjunto de sus derechos y obligaciones, en la sucesión a titulo particular, como su nombre indica.
Mortis causa: fueron la herencia que tuvo su origen e el derecho civil, y la posesión de bienes que tuvo regulación en el derecho pretorio. La sucesión particular mortis causa fue el legado, disposición de bienes contenida en un testamento.
Formas de transmisión: sucesión universal por causa de muerte, puede ser testamentaria o ab intestato. Esta ultima es cuando la ley designa los herederos fundándose en la organización de la familia.
Objeto de la sucesión: el derecho de sucesión por causa de muerte, esta vinculado con los derechos reales y los creditorios o de obligaciones. La herencia podía integrarse con algunos elemento extra patrimoniales, como el culto familiar de los antepasados; el derecho al sepulcro y el derecho de patronato sobre los libertos.
Derechos patrimoniales no transmisibles: las servidumbres personales de usufructo, uso y habitación, ciertos derecho de crédito cuyo objeto consistía en prestaciones personales, las sociedades, la locacion de servicios y de obras y algunas acciones penales.
Finalidad de las sucesiones: esta a titulo universal no se dispone el titulo únicamente en interés de los herederos sino también en los acreedores del causante. Esto justifica que entren en su esfera algunos institutos como la separación de los bienes hereditarios respecto de los bienes del heredero, el traspaso de las obligaciones del causante a su sucesor.
La persona del heredero y el causante: el primero, ocupa el lugar del difunto al que se denomina causante.

2-La hereditas: requisitos. La bonorum possesio. Origen concepto y clases.
La muerte de la persona.
La capacidad del testador: además de ser capaz es decir de ser libre, ciudadano y sui iuris.
Capacidad para suceder: fuera libre, ciudadano y sui iuris.
Delación de la herencia: algunos herederos calificados de necesarios lo hacían de pleno derecho, sin su consentimiento y hasta contra su voluntad. Para los otros herederos denominados voluntarios la adquisición de la herencia se producía previa aceptación, que se efectuaba por medio de un acto jurídico llamado Adición.
Bonorum possesio: sucesión universal mortis causa, ex iure praetorio. El pretor asignaba un señorío de hecho o bonorum possesio a personas que no siempre eran herederos de conformidad con el ius civile. Este se limitaba a poner simplemente una persona.
Efectos: no se daba propiamente el fenómeno jurídico de la sucesión, no sustituía al difunto ocupando exactamente su lugar. No se presentaban los efecto que tal condición jurídica acarreaba al heredero civil, relativos a la confusión de patrimonios. Tampoco la transmisión de la propiedad quiritaria.
Modos de adquisición: no podía adquirirse ipso iure como la hereditas. Debía ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor.
Medios de tutela: para reclamar la posesión, contaba el bonorum posesor, con un interdicto restitutorio designado con el nombre de quórum bonorum.
Distintas especies:
a-según la forma de llamar a los herederos bonorum possesio edictalis, caso provistos por el edicto de la bonorum possesio decretalis, que se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado.
b- Según los efectos, la bonorum possesio cum re, cuando el pretor sostenia al bonorum posesor como tal, incluso frente al heredero civil de la bonorum possesio sine re, donde la posesión era meramente previsional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil.
c- Según el modo en que se la difería, podía ser testamentaria, intestada o forzosa.

3-Sucesión intestada prejustinianea.
Sistema del derecho civil. Sistema del derecho pretoriano: bonorun possesio edictalis y decretalis. Reforma del derecho imperial.
Tenia caracter supletorio, su apertura se producía por disposición de la ley. Fue regulada por las XII tablas, por disposiciones del edito del pretor y por senado consultos y constituciones imperiales.
La sucesión del derecho civil: si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado mas próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil. Daba preferencia a la familia civil sbre la natural.
a-sucesión de los heredes sui: lo heredaban necesariamente sus hijos, domésticos o propios. Heredaban ipso iure.
b- quienes heredan los heredes sui: los hijos e hijas sometidos a la potestad del causante, los hijos adoptivos del de cuis, su mujer casada cum manu, los nietos, y la nuera cum manu.
c- sucesión de los extranei heredes: si el que moría intestado no dejaba heredes sui, las XII tablas atribuían la herencia al agnado mas próximo.
Sistema del derecho pretoriano: trato de superar los defectos que adolecía la sucesión iure civili, a la que introdujo modificaciones para ajustarla a la equidad, esto para tener en cuenta reconocer la vocación hereditaria al hijo emancipado, a los parientes por vía femenina y a los cónyuges que por la ley estaban excluidos de toda expectativa hereditaria amenos que hubieran sido cum manu.
Bonorum possesio un deliberi: llamaba el pretor con los heredes sui a los descendientes que habian salido de la portestad del causante. En esta bonorum cuando los herederos eran del mismo grado la división se hacia per capita y si eran de distinto grado, por estirpes.
Bonorum possesio de undelegitimi: figuraban las personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum eran llamadas a la sucesión por el derecho civil.
Bonorum possesio unde cognati: el pretor llamaba a suceder a los cognados o parientes de sangre mas próximos. Como en la sucesión civil los mas próximos en grado excluían a los mas remotos, y los igual grado se repartían la herencia per capita.

4-Sucesión intestada justinianea. Reformas anteriores a las novelas. Sistema de las novelas 118 y 127. orden sucesorio de los descendientes, de los ascendientes y de los colaterales.
Sucesión imperial: las reformas que se operan en el sistema romano por virtud de la legislación imperial, tiene por objeto continuar la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el agnaticio.
Senados consultos tertuliano y orficiano: el 1° concedio a las madres que gozaran del ius liberorum, el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. Daba preferencia al padre y hermanos consanguíneos del causante. El 2° dispuso que los hijos sucedieran a la madre con exclusión de los consanguíneos y demás agnados de aquella. Por medio de la constitución valentiniana, se dispuso que los nietos sucedian, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Por medio de la constitución anastaciana, la cognación se impuso también en la línea colateral y se dispuso que podían suceder entre si a los hermanos y hermanas emancipadas.
Sucesión del derecho justinianeo: ofrecía un conjunto muy amplia y confuso de normas jurídicas:
· Novelas 118 y 127: sistematiza el derecho sucesorio intestado y se dejan sin efecto los estorbos de la jurisprudencia consuetudinaria.
· Características fundamentales: primacía del parentesco natural sobre el civil; distribución de los parientes de sangre asi: descendientes, ascendientes, colaterales; la partición de la herencia se hacia por “troncos” entre los descendientes y los sobrinos.
· El régimen hereditario ab intestato de la novelas: comprendía descendientes, ascendientes, y hermanos/ as carnales o doble vinculo y sus hijos: a) descendientes: heredaban en primer termino, fueran maternos o paternos, emancipados o no, naturales o adoptivos; b) ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: la sucesión correspondía a los ascendientes paternos y maternos; c) hermanos/ as de padre o madre y sus hijos: la herencia correspondía a los hermanos/ as unilaterales y sus hijos cuando los padres hubieran premuerto; d) otros colaterales: eran llamados a suceder los demás parientes colaterales hasta el 6° o 7° grado; e) el cónyuge superstite: era de aplicación la bonorum possesio unde vir et uxor, se concedía a falta de todos los parientes del causante y siempre que los esposos no estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor.

Unidad XVIII: sucesión testamentaria.

1-el testamento: definición de distintas clases.
Ulpiano: la manifestación legitima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de nuestra muerte.
Modestino: justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte.
Romano: el negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable que contiene necesariamente la institución de uno o varios hederos, y en el que puede ordenarse además otras disposiciones para que tenga institución después d la muerte del testador.
Características: es un acto morits causa.
Pertenece a la clase de negocio jurídico: le dejo los bienes a otra persona.
Es unilateral: es la voluntad de una sola persona.
Personalísimo: solo lo puede hacer la persona.
Es un acto de negocio solemne: siguiendo ciertas formalidades.
Revocable o d ultima voluntad: el testamento valido es el ultimo valido en la fecha.
Es un acto reservado para los ius civilis y para los romanos.
Acto patrimonial: se distribuyen bienes y ciertos contenido extrapatrimoniales.
Instituye herederos: nombra hederos.
Se puede reconocer hijos en el testamento explicita o implícitamente.
Clases: tendían a garantizar el efectivo del cumplimiento de la voluntad del testador.
Testamento de el ius civile: in calatis comitii ( ante los comicios), in procinctu ( soldado que va a la guerra), mancipatio ( dar el dominio del patrimonio con el propósito de entregarlo al heredero a la muerte del cuis).
Testamento praetorium: todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto de signos o sellos de 7 testigos.
Testamento postclasico: tripartitum: unidad de acto, firma de los testigos y sello de los mismos.
Ológrafo: enteramente escrito por el testador de puño y letra.
Alografo: es escrito por otra persona.
Oral o muncupativo: verbal con 5 testigos.
Publico: ante un juez.
Principii ob latum: publico frente al emperador.

2- capacidad para testar y para ser instituido heredero.
Se admitió que en casos excepcionales la adquisición de la herencia en personas distintas del heredero.

3-testamentos especiales o extraordinarios.
Usucapión pro herede: era la adquisición por usucapión de los bienes hereditarios por las personas que estuvieran en legitima posesión de ellos, de manera in interrumpida, durante un año.
In iure cesio hereditatis: los agnados ( amigos de la familia) que se hacían herederos haciendo adición de ella pudiendo ceder sus derechos a la herencia que le había sido admitida, los herederos testamentarios no estaban autorizados a realizar esta cesión.
Hereditas vacans: se consideraba que la herencia estaba vacante, cuando no había heredero alguno llamado a adquirir.
Transmisiones: los herederos testamentarios o intestados que morían sin haber aceptado o repudiado la herencia transmitía a sus propios herederos el poder de aceptarla dentro del plazo de un año.

4-la institución de herederos.
La sustitución de herederos. La sustitución hereditaria: clases.
Era cierta y determinada, era contrario a la esencia de la sucesión a título universal, la institución podía referirse a una persona o bien asignar a varias cuotas distintas de la herencia.
La sustitución de herederos: disposiciones contenidas en el testamento que recaía la herencia en otro heredero, si el primero no la aceptaba. Orden subsidiario.

5-invalidez del testamento:
causa. Revocación del testamento. Apertura y publicación del testamento.
Las causas podían ser: iniciales o presentarse con posterioridad a su otorgamiento.
El testamento afectado de nulidad:
Iniustum o nom iure factum: causas siguientes, defecto de forma, falta de institución de herederos, incapacidad de heredero y o de testador. El que era inicialmente valido era anulado después y por causa de invalidez se llama irritum.
Institutum o desertum: cuando podía ser anulado por premoriencia o incapacidad del heredero.
Testamentum ruptum: aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su otorgamiento por la aparición de un nuevo heredero sui, o por sido revocado por el testador.
Revocación del testamento: el acto de ultima voluntad era susceptible de ser modificado, hasta el ultimo omento de su vida.
Apertura y publicación del testamento: tenia un impuesto del 5% del valor total de la herencia. Tenia lugar ante el pretor y debía ser iniciado dentro de determinado plazo.
La apertura podía ser pedido por el heredero designado o cualquier otro beneficiario.

6-restituciones a la facultad de testar: limitación normal y material: la legitima.
Es la porción que le corresponde por ley a los herederos.

7-el legado: concepto y distintas formas de legar.
El legado es un regalo que se hace en un testamento y puede ser de cualquier índole.
Distintas formas:
Per vindicationem: implicaba un dar (le dejo) este legado transfería la propiedad de la cosa al legatario.
Per damnationem: el testador decía “queda mi heredero obligado a dar” (entrégale!) una cosa o bien.
La sinendi modo o legado permisivo: el legatario podía tomar cualquier objeto de la herencia.



10-Acciones y garantias acordadas al legatario. Derecho de acrecer.
Actio reivindicatio y actio legati (raclamar) es el derecho de reclamar por parte del testador algo que fue legado.
Cautio legatorum servandarum: (causa) cuando el legatario supeditaba a una condición o plazo, se podía exigir mediante la intervención del pretor.
Missio antoniana: hipoteca legada a favor de todo los bienes de la sucesión.
Objeto de los legados: legatum nominiis: era el legado de cesión de un crédito del testador.
Legatum liberatoris: consistía en la remisión de una deuda, dispuesta a favor del deudor del otorgante.
Legatum debiti: cuando el testador le debía al legatario y se daba en el legado.
Legatum alternativo: El legatario podía elegir entre varias objetos posibles.
Legatum optionis: El legatario debía elegir un esclavo de los que quedaban como herencia
Legatum Partitionis: Se otorgaba al legatario la facultada de repartir la herencia con los heredero en cierta proporción

Unidad XIX:
Adquisición de la herencia.

Adquisición por los herederos necesarios: estos adquirían la herencia de pleno derecho, se hacia dueño de la herencia sin su consentimiento y hasta contra su voluntad. Se llamaban herederos propios o suyos (sui) porque se consideraba que se sucedían a ellos mismos venían a adquirir los bienes del pater. Se los denominaba necesarios, porque adquirían la herencia a su favor, sin derecho a renunciar a ello.
Efectos de la adquisición de la herencia:
Los herederos continúan la persona del causante. Confusión de patrimonio. La responsabilidad ultra vives hereditatis. Obligado a cumplir los legados. Podían ejercer acciones hereditatis. Podían trasmitir la herencia.
Adquisición por los herederos voluntarios: los herederos que no estaban sometidos a la voluntad del causante se denominaban extraños o voluntarios y la adquirían de aceptación.
Forma de aceptación: declaración de voluntad en forma expresa o tacita.
Renuncia de la herencia: sin un acto formal o dejando pasar un plazo de 100 días. Justiniano lo llevo a un año.


Unidad XX: organización judiciaria romana.

1.1.-magistrados y jueces: los magistrados romanos fueron distintos según las épocas; magistrados de la monarquía, el rey; magistrados de la república, cónsules y luego el ejercicio de la jurisdicción estuvo a cargo del pretor.

1.2.- jueces permanentes:
dos tribunales colegiados, los descenviri y los sentumviri. Este ultimo tuvo competencia en asuntos referidos al derecho de familia. Jueces no permanentes: el iudex, juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso; el arbiter, juez con mayor discrecionalidad que el primero, este no se veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el magistrado; los recuperatores, tuvieron competencia en asuntos de carácter internacional, para actuar mas adelante entre juicios de ciudadanos.
2.- las partes en el proceso: representantes y auxiliares. Debían ser por lo menos dos, una que por iniciar la demanda era llamada demandante y otra que por haber sido ellitigante contra quien se opuso contra la demanda, era llamada accionado o demandado.

2.1.- la capacidad de las partes:
la actuacion judicial exigia a las partes la capacidad de derecho como la capacidad de obrar. Solo podian asumir el papel de demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, se admitió que el esclavo pudiera impulsar el proceso cuando estuviera en discusión su estado de libertad adquirido mediante la manumisión. La situación de los alieni iuris mejoro al serles otorgada a los hijos de familia la facultad no solo de demandar a terceros sino también al pater familias.

2.2.-la representación procesal.
En el sistema de las acciones la ley no se admitió la representación en juicio, se reconoció validez a la gestión procesal si el representante obrara en representación del pueblo; cuando estaba en juego la libertad del esclavo y el absertor libertatis la reclamaba en su nombre en la manumisión per vindictam. En el procedimiento formulario se dio cabida a representantes voluntarios, aparecieron así el cognitor y el procurator, como representantes judiciales; y como auxiliares de estos o de las partes, los oradores y los abogados.el cognitor era representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al adversario; el procurator, era el mandatario que podía actuar en un solo asunto o representar al litigante en cualquier pleito; los oradores, eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes o a sus representantes con el fin de exponer ante el juez la razones que les asistian para litigar y convencerlos con sus alegaciones; los abogados, tenían la misión de asesorar a los litigantes.

3.- la proteccion de los derechos:
la defensa privada de los derechos: la protección de estos fue la defensa privada del propio ofendido que hacia uso de la violencia. Es la llamada auto tutela o auto defensa que tenia aplicación al ámbito civil y penal. La intervención estatal: en un pueblo que alcanza un grado de madurez no puede admitirse la justicia por mano propia, el derecho particular tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza publica del estado. Importancia de la acción: adquiere relevancia la acción, o sea el instrumento jurídico mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar protección a los derechos; el proceso es el camino que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución, el procedimiento es el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marcha del proceso.

3.1.- derecho privado y procesal:
la fuentes del derecho procesal aparecen mezcladas con las del privado, el ius privatum y el derecho procesal presentaron rasgos uniformes y ciertos conceptos fundamentales del derecho romano, especialmente el de la actio y el de exceptio.

3.2.- proceso publico y privado:
el primero es equiparable al actual proceso penal, dos caracteres distintivos: el primero era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, el segundo, la decisión del juicio, correspondía en todos los casos a un organo estatal investido de jurisdicción. El proceso privado comparable al proceso civil actual se iniciaba siempre a instancias de la parte demandante, en el mismo predominaba el interés particular, la decisión estaba a cargo de un juez privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se sometían.

3.3.- procedimiento penal y civil:
el procedimiento penal se desarrollaba en un juicio publico por iniciativa del magistrado o por acción popular, los delitos públicos eran llamados crimina, y los privados delicta. El procedimiento civil comprendía las controversias relativas a los derechos privados de los particulares entre sí y presentaba un campo más amplio que el del proceso civil actual.

4.- el sistema de las legis actiones: monarquia:
· Las partes: excepcionalmente era permitido participar en el proceso en lugar de otro; par hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular, para sostener el status libertatis y par perseguir por hurto a quien había robado.
· In ius vocatio: es la intimación verbal del actor a su contra parte par que esta comparezca con el ante el tribunal.
· Etapa in iure: se llevaba a cabo ante un magistrado, el demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban el la ley, tratándose de acciones declarativas si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los terminos de la litis contestatio, con esta quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia.
· Etapa apud iudicem: el lugar era elegido por las partes, comenzaba con una sintética exposición del pleito. Si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces perdía la causa. La faz apud iudicem no presentaba las rígidas formalidades de la etapa in iure: el juez daba su sentir con la eventual ayuda de un concilium de asesores.
· La sentencia: impugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada y no podia replantearse.
· La ejecución: ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora se aplicaba la legis actio per manus iniectionem.

5.- el procedimiento formulario: la republica:
· Citación: la citación a comparecer en justicia, podía ser igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo mas frecuente el vadimonium, compromiso.
· Las partes: se admitió un tipo de representación distinto del anterior, resultaba acreedor o deudor en la condemnatio y era sujeto activo o pasivo de la ejecución.
· Etepa in iure: presentadas las partes ante el magistrado el demandante planteaba una formula que proponía. El demandado concordaba o reclamaba alguna altercaron. El magistrado establecía en que términos daría el iudicium y llevaba a las partes a un acuerdo.
· Etapa apud iudicem: no presentaba mayores diferencias con las legis actiones, el juez con completa libertad de valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer ante las partes.
· La ejecución: el demandante victorioso debe introducir una nueva acción: la actio iudicati (accion de los ya juzgados). La ejecución sobre el deudor subsistirá pero se la ira sustituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidad del patrimonio (bonorum venditio).
· La formula: con este nombre se denomino el programa o planteo de juicio.

6.- es sistema extraordinem: el imperio:
· Citación: un orden de comparición decretada por el oficial publico con la alternativa de no presentación del demandado.
· La actuación judicial: formulación o definición de la controversia, esto constituía la litis contestatio. Características del nuevo proceso es el deber del juez de sujetarse a criterios determinados para la valorización de las pruebas, así se patentiza con las praesuntiones (presunciones).
· Sentencia: terminados los alegatos, analizados los resultados de la inquisitio, el juez emitia su sentencia leyendo la a las partes.
· Apelación: la actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme autoridad no podía menos que hacer que los particulares derrotados en juicio se sintieran tentados a someterlos a su alta revisión.
· Ejecucion: en la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su decisión por directa coacción de la fuerza publica. Es posible la prisión por deudas.
7.- la formula: es una orden al juez planteada mas o menos en este sentido: si resultan verdaderos los hechos expuestos en la demostratio y si resulta fundada la pretensión expuesta en la intentio, y siempre que no resulte verdadera la circunstancia de hecho o situación de derecho planteada en la exceptio, condena entonces el juez al demandado a pagar un suma determinada al actor, si no resultan verdaderos aquellos hechos, absuelve al demandado.

8.- las acciones de la ley:
Las acciones declarativas: el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho por el invocado.
· Legis actio per sacramentum: aplicable para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el domino de una cosa o de una persona;
· Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: con una formula solemne a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito;
· Legis actio per condictionem: suma de dinero, el actor se limitaba a pedir la comparencia del accionado por 30 días para designar un juez.
Las acciones ejecutivas: estas eran formas particulares de ejecución, que el actor obtenía con una sentencia favorable o una confesión del demandado.
· Legis actio per manus iniectionem: se aplicaba a dos situaciones procesales, como las del iudicatus, que es la del demandado que habiendo negado el derecho del actor, era condenado por el juez y la del confessus, que se presentaba cuando el demandado había reconocido la pretensión del demandante mediante confesión expresa.
· Legis actio per pignoris capionem: autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crédito.

sábado, 1 de mayo de 2010

UNIDAD XI, XII, XIII

Unidad XI

1.1.-Posesión.

El término posesión deriva de la voz latina possessio, la cual deriva de posidere, que significa “poder fijarse”. Los romanos entendieron por posesión un estado de hecho por el cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario.
La posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa. Se presentan dos elementos, uno externo y material, que entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; el corpus y el animus no podían existir el uno independientemente del otro.

1.2.-Naturaleza jurídica de la posesión.

A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un “hecho”, en tanto otros la consideran un “derecho”; ambas teorías tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la calidad de simple hecho. Fue Savigny quien expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales, es decir “corpus”; además argumenta que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio.

3.1.-Distintas clases de posesión.
De acuerdo con la forma como habría sido adquirida la posesión, es decir, cual hubiese sido la causa de su nacimiento, podía ser justa o injusta. La posesión justa es la que había tenido una fuente legítima de adquisición; mientras que la posesión injusta, era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor. No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a las consecuencias prácticas, la tutela posesoria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la posesión vi, clam o precario.
La posesión podía ser de buena o mala fe, en el caso de ser de buena fe, era aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída; mientras que poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío. Así era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta.
De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad usucapionem de la possessio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del poseído; mientras que la segunda, era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.
Los autores han distinguido la possessio civilis de la possessio naturalis. Savigny identifica la possessio civilis con la possessio ad usucapionem, y la possessio naturalis con la ad interdicta.
La “quasi possessio” o posesión de derechos, según Paulo, se consideró la posesión como una dominación solamente ejercitable cobre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía. Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de possessio iuris o quasi possessio, al idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente a los derechos de las servidumbres. La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los interdictos y la usucapión que la posesión de las cosas corporales, llegó a abarcar con el derecho justinianeo a otros derechos reales sobre la cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.

4.1.-Adquisición y pérdida de la posesión.
La posesión se integra por dos elementos, uno material, que consiste en la aprehensión de la cose y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier otro sujeto; y otro intencional, que importa la convicción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la posesión.
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de la posesión significaba un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella según su arbitrio.
En cuanto al requisito intencional, al consistir en al voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión, así el minor infans y el demente.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisición de la possessio, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión. También podía extinguirse por falta de uno de sus elementos integrantes, se perdía sólo corpore, si el poseedor no contaba con el señorío de hecho sobre la cosa, o solo animo, cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por otro.

5.1.-Protección de la posesión.
Podemos afirmar que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho: se necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión. De ellos se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho. Se puede admitir que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad.
Para proteger la posesión, el derecho creó una defensa especial, los interdictos; que habría aparecido en la época de las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas públicas. El magistrado, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el objeto, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela. Este procedimiento extra iudicium, se caracterizaba por su concisión y rapidez. La doctrina de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en: interdictos que tienden a retener, a recuperar o a adquirir la posesión.
· Interdicta retinendae possessionis, éstas tenían por objeto proteger al poseedor; presentaban requisitos diferentes, según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de cosas muebles; para las primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, mientras que para las segundas el uturbi. Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Por su parte el interdictum uturbi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de su interposición, sino al que le año anterior la hubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario. Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los uti possidetis y los uturbi.
· Interdicta recuperandae possessionis, tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario. El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o de un edificio; por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños por el despojo. El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente. En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de clasdestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble.
· Interdicta adipiscendae, no eran los medio de protección, sino las medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de las cosas aún no poseídas; entre ellos se encuentran el interdictum quórum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum posesor, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el interdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el interdictum Salvianum; y el interdctum possessorium, creado a favor del bonorum emptor.

6.1.-La propiedad.
Al clasificar los derechos reales dijimos que los hay de 2 clases, derechos reales sobre la cosa propia y derechos reales sobre al cosa ajena; pertenecen a la primera categoría la propiedad o dominio, que reúne en si todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. La propiedad proviene del término “proprietas”, que a su vez deriva de proprium, o sea “lo que pertenece a una persona o es propio”; por lo que podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y directa del bien; en cuanto al poder de disponer, éste comprende tanto la disposición jurídica como la material.

6.2.-Elementos de la propiedad.
Los comentaristas condensaron el derecho de propiedad en sus elementos integrantes: “el ius utendi fruendi y vindicandi”. El ius utendi, era el derecho que tenía el propietario de servirse la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva y absoluta; y el ius vindicandi constituía el derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.
Con respecto a sus caracteres tenemos que, es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. Sin embargo, ni siquiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los romanos estaba libre de restricciones. También en el derecho de propiedad es exclusivo e individual en el sentido de que el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad. Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular.
8.1.-Distintas especies de propiedad.
Dentro del devenir histórico del derecho romano se conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al amparo de las dos grandes corrientes jurídicas, el derecho civil y el derecho pretorio. En efecto la propiedad estuvo regulada por el derecho civil o quiritario que creó un señorío general, llamado dominum ex iure quiritum. Cuando el derecho pretoriano entró a corregir las instituciones del ius civile, al lado de la propiedad quiritaria apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de contenido más amplio, lo que se designó como in bonis esse o in bonis habere, y que se ha denominado propiedad bonitaria o pretoria.

8.2.-Propiedad quiritaria.
Esta especial propiedad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, libre y sui iuris. En cuanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las res in commercio, y si eran inmuebles sólo cabía respecto de los fundo itálicos.

8.3.-Propiedad bonitaria.
Esta clase de propiedad, tuvo reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del pretor, se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era idóneo, como cuando se transmitía un fundo situado en suelo provincial; o si el modo de transmisión no pertenecía a los reconocidos por el derecho civil. El pretor debía ceder ante la intención de las partes de constituir el derecho real de la propiedad, aunque faltara alguno de sus presupuestos formales.
Dentro de este tipo tenemos otra división:
· Propiedad peregrina, cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un ciudadano peregrino quien por carácter del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritum.
· Propiedad provincial, esta denominación obedecía a los fundos provinciales, que no se encontraban regulados por el ius civile, y no podía ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecían a pueblo romano o al emperador y sólo se concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio o tributo a favor el estado romano. La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio in iure cesio, ni por la usucapio; pero la praescritio longi temporis, posibilitó que si el inmueble provincial era poseído durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
· Propiedad pretoria o “in bonis”, es cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos sin los modos solemnes del ius civile, como ocurría si se vendiese una res mancipi y se la transfería por medio de la traditio. El pretor le otorgó una acción llamada actio Publiciana, por al que el pretor ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario. La Publiciana in rem actio fue, pues una defensa tan amplia y eficaz como la acción reivindicatoria, lo cual determinó que el derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposeído de todo beneficio.

8.4.-Limitaciones legales al derecho de propiedad.
Los fundos romanos constituían un territorio cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a las cuales existía un espacio libre de por lo menos 15 pies en campaña y de 2 ½ en la ciudad, para que fuese posible el tránsito y evitar así la necesidad de establecer servidumbres de paso.
· Las limitaciones de derecho público, eran las sancionadas por el derecho público en atención a intereses generales, y por que tenían el carácter de inderogable: la prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad; el impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno mientras no se terminaran las obras; la prohibición de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública; o el deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.
· Las limitaciones del derecho privado, son por ejemplo, que cuando las ramas de un árbol se extiendan sobre el terreno del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra podía según la ley de las XII Tablas exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de 15 pies; por otro lado las XII Tablas establecieron en favor del dueño de un fundo el derecho de penetrar en el de su vecino para recoger la bellota del propio árbol caída en el. La emisión de humos, aguas, etc., provenientes de un predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal y ordinaria debía ser administrada por el propietario del predio que la sufría; quien por efecto de las instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al vecino provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la actio aquae pluviae arcendae, ejercitada por el vecino afectado para exigir la supresión de aquellas modificaciones.

9.1.-Modos derivativos de adquisición.

Se llaman modos derivativos a todos aquellos en los que la adquisición del dominio se produce por traslación de los derechos de un anterior propietario.
· Mancipatio, además de constituir el modo solemne por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritum, consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por peso, para lo cual se empleaba una balanza. El efecto fundamental que producía la mancipatio era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le transmite.
· In iure cesio, constituía en un simulado proceso de reivindicación, el cual tanto el adquirente como el enajenante se prestaban ante el magistrado; el primero, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio, adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. La cesión ante el magistrado, por ser negocio jurídico iure civile, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii.
· Tradición, era un acto no tan formal de derecho natural o de gentes que en la época clásica sólo se utilizaba para la transmisión de las res nec mancipii, pero que el derecho justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. La traditio consistía en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la intención de que ésta la adquiriera ocupando su lugar.

10.1.-Modos de adquisición de la propiedad.

El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural. Los modos de adquirir la propiedad se clasificaban en originarios y derivativos; es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, o autor transmitente, mientras que es derivativa, la adquisición que se logra por los traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradición.
· Ocupación, a persona que tomaba la posesión de una cosa no pertenecía a nadie, res nullius, se hacía propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que este intencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad con principios del derecho clásico, por mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión.
· Accesión, era cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo; por ejemplo la ferruminatio, que consistía por la unión o soldadura de 2 objetos del mismo metal; la textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela; la tinctura, era la que se daba con la colaboración de telas o paños y que pertenecían al propietario del paño; la scriptura, que importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno. Se consideraba la segunda especie de accesión, la cosa mueble a inmueble, la siembra, la pantación y la edificación.
· Especificación, consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, como si se hiciera vino de la uva o una estatua del mármol.
· Confusión o conmixtión, es cuando se mezclan 2 líquidos o sólidos del mismo o de distinto género. De esta manera éstas sólo provocaban una transformación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad o en propiedad pro parte indivisa.
· Adjudicatión, consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común. Se llegaba a la adjudicación, mediante el ejercicio de 2 acciones llamadas divisorias, la actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios.
· Usucapión y praescriptio longi temporis, se trata de una institción conocida desde las XII Tablas con la denominación de usucapio, y más tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refería a una especia de prescripción aplicada a los fundos provinciales. Las fuentes nos definen la usucapión, como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley. Por usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritum, limitada a los ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria. Ambas formas de prescripción coexistieron en el período clásico hasta que, desaparecida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, constituyeron un solo instituto. Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción en el derecho justinianeo fueron: res habilis; titulus; fides; possessio y tempus.

11.1.-Pérdida de la propiedad.

Se perdía por un acto voluntario de su titular si éste abandonaba o si se transmitía a otro sujeto; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usucapión. También cesaba por disposición de la ley cuando dejara ésta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular. Podemos decir por fin que la propiedad no se extinguía por la muerte del titular, sino que, en este caso, se transmitía a sus sucesores testamentarios o ab intestato y, a falta de éstos, al fisco.

12.1.-Copropiedad o condominio.
La antigua concepción romana del condominio quedó en 2 instituciones: el derecho de acrecer, que significaba la extensión ipso iure del derecho de cada propietario sobre las cuotas abandonadas por los otros condominios, y el ius prohibendi, que importaba la facultad de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien común.
Con respecto a la extinción del condominio, éste podía hacerse cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, o por decisión judicial, sino existía acuerdo. Por otro lado cesaba voluntariamente, cuando los comuneros así lo decidían practicándose la división del bien común de conformidad con lo estipulado.

14.1.-Protección de la propiedad.
Tenemos la acción revocatoria, que es la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad, y que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella.
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex iure quiritum.
Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el poseedor, sino también contra quién había dejado de poseer por dolo, contra el que sin ser el poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa.
La acción negatoria, es como la reivindicatio, defendía la propiedad misma, la actio negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior, a la perturbación , el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario.
Operis novi nuntiatio, era la medida de protección que debía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra realizada por el vecino. Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado tenía que interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra, siempre que el denunciante probara el derecho invocado para interpretar del magistrado la prohibición.

Unidad XII

1.1.-Las servidumbres.
Indican una relación de sumisión, una restricción a la libertad, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo, o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona.

1.2.-Servidumbres prediales o reales.
Las servidumbres prediales se consideran inherentes a los predios y de ellos inseparable, de modo que una vez constituidas si no había una causa legal de extinción, subsistían independientemente de la sucesión de diversas personas en la propiedad de los fundos. Se constituyen las servidumbres reales en atención a la utilidad objetiva del fundo, por lo cual no podía separársela de éste, ni ejercitársela como derecho independiente.
El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presumía; sólo era posible la cosnmtitución de servidumbre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una persona o de un fundo individualmente determinado.
Uno de los caracteres más salientes de la servidumbre fue su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica que ella implicaba. Esto debido a que un estado de sumisión no puede ser constituido fraccionadamente; si el fundo dominante o sirviente llegaban a dividirse, el derecho o la obligación que imponía la servidumbre no corría la misma suerte, porque tenía que corresponder por entero a cada una de las partes resultantes de la división.
Dos clases de servidumbres prediales se conocieron, las servidumbres rurales o rústicas y las urbanas. Estas se distinguieron en atención al fundo dominante, es decir, a favor del cual se había establecido el gravamen. Si el predio era un terreno libre, destinado a la actividad agrícola, se estaba en presencia de una servidumbre rústica; en cambio si el fundo dominante era un edificio, la servidumbre era necesariamente urbana.
Las más antiguas formas de servidumbre entraron en la categoría de las rústicas y eran consideradas jurídicamente res mancipii; entre ellas figuraron las servidumbres de paso, la de actus, y la de vía. Además de estas 4 formas clásicas de servidumbres rústicas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi; así la de sacar agua para las necesidades del predio dominante; la de abrevar el ganado; la de aparear el ganado y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sirviente, sin un fin industrial.
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y, si bien no alcanzaron al importancia económica de las servidumbres rurales, su creación obedeció fundamentalmente a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos.
En cuanto a la constitución de las servidumbre prediales, tenemos que tratándose de predios situados en suelo itálico, la constitución se hacía por los modos civiles de la macipatio y la in iure cesio. La primera se aplicaba a las 4 antiguas servidumbres rústicas que pertenecían a las res mancipi; y la segunda a toda clase de servidumbre.
Por disposición de última voluntad el testador podía imponer válidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios. El medio más común que se usó en el derecho clásico fue el legatum per vindicationeem, que atribuía la servidumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia era adquirida.
Por adjudicación en los juicios divisorios en los cuales se ejerciera la actio communi dividundo o la actio familia erciscundae podía el juez, constituir una servidumbre entre los fundos resultantes de la partición de la cosa común.
Con respecto a la extinción de las servidumbre prediales; habían diversas causas naturales o legales que podían provocar la extinción de las servidumbre prediales, entre las que se contaban: la renuncia del titular; la pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos; la transformación del fundo sirviente en res extra commercium; la confusión y la prescripción extintiva.
Por otro lado tenemos que para la protección de éstas, fue la acción confesoria la típica defensa de las servidumbres, con el carácter de utilis, la actio confesoria fue extendida al enfiteuta, al superficiario y al creedor pignoraticio. También fueron protegidas mediante múltiples interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre los distintos predios.

2.1.-Usufructo.
Las servidumbre personales en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real, se encuentra el usufructo. Lo han definido las fuentes como la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba 2 de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir todo los furos que ella produjera.
La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder, no solo a una persona física, sino también, en el derecho justinianeo, a una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera su uso y el goce de la cosa dada en usufructo. Tratándose de personas jurídicas, el derecho justinianeo limitó a 100 años el tiempo máximo de duración del usufructo; podía constituirlo indiferentemente sobre las cosas muebles o inmuebles, porque el uso y goce de ellas entrañaba su extinción.
Tres principios fundamentales que caracterizan al usufructo son, en primer lugar, el usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora; caracteriza también al usufructo la conexión de dicha servidumbre con la persona y la situación jurídica actual del usufructuario; ello significa que el derecho de usufructo era intransmisible.
La extinción del usufructo podía operarse por renuncia, mediante la in iure cesio en la época clásica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo; por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración del destino económico de ella; por el no uso durante 1 año para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles; por muerte del usufructuario; por capitis deminutio del usufructuario y por vencimiento del plazo establecido por el propietario y usufructuario.
En cuanto a la protección del usufructo, el titular contaba con una vindicatio o actio confesoria.
Con respecto al cuasi usufructo, el cuasi usufructuario era quien generalmente obtenía el derecho del usufructo por legado, adquiría la propiedad de las cosas, pero se comprometía, mediante caución, a restituir cuando concluyera la relación de una cantidad igual y del mismo género de las cosas recibidas.

2.2.-Otras servidumbres personales.
· Uso, el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno, constituye la servidumbre personal de uso. Comprendía pues el ius utendi exclusivamente, de manera que le usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. El uso se extinguía por las mismas causas del usufructo.
· Habitación, consistía en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si fuera usufructuario; no se extinguía por el uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
· Operae servorum, las operae , que podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales, consistían en el derecho de aprovechar sus servicios y también de alquilarlos como pudiera hacerlo un usufructuario.

4.1.-Superficie.
El derecho real sobre la cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie. Este derecho nació de la práctica del estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban pare de sus amplios dominios. Según el ius civile, todo lo que se erigía sobre el suelo ajeno pertenecía por accesión al propietario del suelo.
El derecho de superficie nacía por convención, por disposición de última voluntad, por adiudicatio o por usurcapión , obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirle la superficie, así como los atributos que tuviera que soportar el inmueble. Podía usar personalmente el edificio, o darlo bajo cualquier título en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del concedente y sin necesidad de notificarlo.
La superficie se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commercium.

4.2.-La enfiteusis.
Sobre los terrenos del estado y las comunidades a él sometidas, se acostumbraron a hacer en roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares. Desde la época del emperador Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. El enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis se extendió a los fundos de los particulares y entró en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que no siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, como ocurría en el antiguo ius in agro vectigali.
El emperador Zenón, a fines del siglo V, resolvió la deuda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos y casi la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o concedente. En el derecho Justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a muy largo plazo.
En caso de que el enfiteuta tuviera propósito de enajenar el ius emphyteuticum, estaba obligado a notificar al propietario para que hiciera unos de un derecho de preferencia que le permitía optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble pagando el mismo precio ofrecido o consentir la venta percibiendo un 2% del precio pagado.

6.1.-La hipoteca.
El derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales que podía valerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa goza de un derecho que le permitirá, cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien, cualquiera sea la persona que lo detente, para lograr con el la cancelación de la deuda mientras que el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.

6.2.-Objeto y constitución de la hipoteca.
Objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación. En sus orígenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. Asimismo, el derecho real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas, como por ejemplo, un rebaño, y sobre la totalidad de un patrimonio, en cuyo supuesto la garantía se hacía extensiva a todos los bienes que de cualquier manera se incorporan al mismo.
La constitución de la hipoteca podía nacer por voluntad privada, por resolución de autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la exigencia de la tradición; también por un legado; o por disposición del magistrado, aquí se constituí en el caso de que fuesen a pronunciar una sentencia.
Entre las hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero del deudor encontramos las siguientes: la del fisco por los créditos derivados de impuesto, la de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer sobre los bienes del marido en garantía por la restitución de la dote.

7.1.-Efectos de la hipoteca.

En lo referente al deudor, conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado, estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra terceros.
En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo, y el derecho a pagarle con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria. La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto; sin embargo si el objeto hipotecado producía frutos, cabía convenir en que el acreedor los percibiera, aplicándose al pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis.
El derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que producía la hipoteca en Roma. Después de la venta del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca.

8.1.-Extinción de la hipoteca.
El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía que cesara con la total extinción de la obligación. Se extinguía por destrucción de la cosa; por su exclusión del commercium y por confusión; cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada.
También la hipoteca se extinguía por la praescriptio longi temporis; cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un tercero que poseía con justo título y buena fe durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

Unidad XIII

1.1.-Origen y evolución histórica de la obligación.
La obligación, es producto de una larga evolución histórica. Suele admitirse generalmente que la noción de la obligación, más propiamente del estado de obligatus habría surgido en material delictual, esto es un acto antijurídico con que se irroga un daño a una persona. Los primeros obligados a consecuencia de actos ilícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la lex Poetelia Papiria, que indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi.

2.1.-Elementos de las obligaciones.
Se había definido a la obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual el acreedor puede constreñir al deudor al cumplimiento de una determinada prestación, que puede consistir en un dare, en un facere, o un prestare. El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vínculo puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito.
En cuanto a los sujetos de la relación, que pueden o no estar individualmente determinados desde el momento en que nace la obligación, son un sujeto activo o acreedor, y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser persona física como una persona jurídica..
Objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que puede traducirse en un dare, facere o un prestare; según esto el dare oportere consistpia en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa; facere o facere non oportere implicaba un acto o hecho del deudor y también una abstención, que no fuera propiamente un dare.
Para que la prestación fuera eficaz, tenía que reunir ciertos requisitos; exigíase que fuera física y jurídicamente posible, caso contrario, la obligación era nula.

3.1.-Fuentes de las obligaciones.
Gayo en sus institutas decía que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito. Esta summa divisio reconoce solamente 2 términos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen ex contractu, es decir del acuerdo de voluntades reconocidas por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacía depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito del mero consentimiento de las partes; o ex delictio, lo cual es de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quién hubiera lesionado.
Esta clasificación bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gran gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni contratos, ni delitos.
En el Digesto, se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por la ley el derecho honorario o por necesidad o por delito.
Los compiladores justinianeos, señalaron como principio general que los casos agrupados bajo tal denominación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito. Por ello se insertaron en las Institutas una clasificación de las fuentes de las obligaciones que comprende 4 especies; “pues las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito. Bajo los términos quasi ex contractu y cuasi ex maleficio se abarcaban respectivamente algunas obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse a un contrato.

5.1.-Clasificación según el vínculo.
· Obligaciones civiles y naturales, toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como remedio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil. Esta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal. Las obligaciones naturales eran aquellas desprovistas de acción y por ende carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. Las características peculiares de las obligaciones naturales han planteado no pocos problemas; así se ha llegado a cuestionar su contenido jurídico al carecer de la debida protección procesal; sin embargo la obligación natural, si bien presenta un vínculo jurídico debilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas consecuencias jurídicas que de ella se derivaran. Las obligaciones naturales producían otros que podemos llamar secundarios, se cuentan entre estos los siguientes: el crédito natural podía oponerse en compensación a la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca. Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales, mereciendo citarse como los más típicos los siguientes; las obligaciones contraídas por el esclavo que, como vimos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino naturalmente: las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre éstos y el pater.
· Obligaciones civiles y honorarias, las primeras eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio las segundas contaban con una actio creada por el pretor.

3.1.-Clasificación según los sujetos.
Pueden agruparse en 3 distintas especies, obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples.
· Obligaciones de sujetos fijos, en este caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga.
· Obligaciones de sujetos variables, si de ordinario en el tráfico jurídico los negocios obligacionales se dan entre sujetos fijos y determinados, hay supuestos; en esos casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido designadas también por los intérpretes con el nombre de obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem scripta. El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones ambulatorias; entre las cuales se encuentra la obligación de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo que, por aplicación de principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio. Otro sujeto de obligación propter rem es la ue pesaba sobre el enfiteuta; el superficiario o el propietario de pagar los impuestos vencidos aún cuando la deuda proviniera de personas que anteriormente ostentaban dicha calidad.
· Obligaciones de sujetos múltiples; parciarias, cumulativas y solidarias,, son las obligaciones parciarias las que, existiendo varios deudores o varios acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Éstas también llamadas mancomunadas, era cuando habían tantas obligaciones autónomas fraccionadas como acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación. Eran obligaciones cumulativas aquellas en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en al totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores; por ejemplo si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada por la entera prestación hacia cada uno de los compradores; o cuando el testador lega el mismo bien a dos legatarios distintos. Por último son obligaciones solidarias, o correales, las que tienen pluralidad de sujetos y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de éstos, disuelve la obligación respecto de todos los demás. El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias dando lugar al solidaridad activa cuando contenía un legado per danmationem. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres distintas hipótesis: varios deudores correales frente a un deudor común; varios deudores correales con respecto a un acreedor común y varios acreedores frente a varios deudores.

6.1.-Clasificación según el objeto.
· Obligaciones divisibles e indivisibles, son divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor, caso contrario, es indivisible. Si la obligación tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, por ejemplo 1700, es divisible, ya que la prestación puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad. Pero si el objeto o prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosas dada en arriendo, la obligación es indivisible, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes iguales.. tenían carácter de divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres eran indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un facere, por principio, se caracterizaban por su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de división la actividad del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el valor del todo. O obstante eran divisibles las obligaciones in faciendo, cuando tenían por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal. La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestación, de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimeinto de la prestación.
· Obligaciones específicas y genéricas, las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas en las fuentes obligaciones de especie o específicas; la obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. En oposición a las obligaciones de species, los roamnos conocieron las llamdas obligaciones genéricas, que eran aquellas en que le objeto de la prestación era determinado únicamente en su género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo o cualquier cosa fungible. Las obligaciones genéricas no se extinguían por perecimiento fortuito del objeto; operaba al respecto el principio de que el género nunca perece.
· Obligaciones alternativas y facultativas, la elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aún sin culpa del deudor, al obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor podía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos. Distintas de las obligaciones alternativas eran las llamadas obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Hay diferencias sustáncieles, así cuando en las obligaciones alternativas parecía antes de la elección uno de los objetos debidos, la obligación subsistía sobre los restante, en tanto que en las obligaciones facultativas si el perecimiento se producía respecto de la cose in obligatione, la obligación no mantenía su eficacia en cuanto a la que estaba in facultate solutionis.