Unidad XI
1.1.-Posesión.
El término posesión deriva de la voz latina possessio, la cual deriva de posidere, que significa “poder fijarse”. Los romanos entendieron por posesión un estado de hecho por el cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario.
La posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa. Se presentan dos elementos, uno externo y material, que entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; el corpus y el animus no podían existir el uno independientemente del otro.
1.2.-Naturaleza jurídica de la posesión.
A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un “hecho”, en tanto otros la consideran un “derecho”; ambas teorías tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la calidad de simple hecho. Fue Savigny quien expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales, es decir “corpus”; además argumenta que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio.
3.1.-Distintas clases de posesión.
De acuerdo con la forma como habría sido adquirida la posesión, es decir, cual hubiese sido la causa de su nacimiento, podía ser justa o injusta. La posesión justa es la que había tenido una fuente legítima de adquisición; mientras que la posesión injusta, era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor. No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a las consecuencias prácticas, la tutela posesoria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la posesión vi, clam o precario.
La posesión podía ser de buena o mala fe, en el caso de ser de buena fe, era aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída; mientras que poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío. Así era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta.
De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad usucapionem de la possessio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del poseído; mientras que la segunda, era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.
Los autores han distinguido la possessio civilis de la possessio naturalis. Savigny identifica la possessio civilis con la possessio ad usucapionem, y la possessio naturalis con la ad interdicta.
La “quasi possessio” o posesión de derechos, según Paulo, se consideró la posesión como una dominación solamente ejercitable cobre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía. Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de possessio iuris o quasi possessio, al idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente a los derechos de las servidumbres. La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los interdictos y la usucapión que la posesión de las cosas corporales, llegó a abarcar con el derecho justinianeo a otros derechos reales sobre la cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.
4.1.-Adquisición y pérdida de la posesión.
La posesión se integra por dos elementos, uno material, que consiste en la aprehensión de la cose y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier otro sujeto; y otro intencional, que importa la convicción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la posesión.
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de la posesión significaba un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella según su arbitrio.
En cuanto al requisito intencional, al consistir en al voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión, así el minor infans y el demente.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisición de la possessio, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión. También podía extinguirse por falta de uno de sus elementos integrantes, se perdía sólo corpore, si el poseedor no contaba con el señorío de hecho sobre la cosa, o solo animo, cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por otro.
5.1.-Protección de la posesión.
Podemos afirmar que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho: se necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión. De ellos se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho. Se puede admitir que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad.
Para proteger la posesión, el derecho creó una defensa especial, los interdictos; que habría aparecido en la época de las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas públicas. El magistrado, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el objeto, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela. Este procedimiento extra iudicium, se caracterizaba por su concisión y rapidez. La doctrina de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en: interdictos que tienden a retener, a recuperar o a adquirir la posesión.
· Interdicta retinendae possessionis, éstas tenían por objeto proteger al poseedor; presentaban requisitos diferentes, según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de cosas muebles; para las primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, mientras que para las segundas el uturbi. Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Por su parte el interdictum uturbi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de su interposición, sino al que le año anterior la hubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario. Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los uti possidetis y los uturbi.
· Interdicta recuperandae possessionis, tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario. El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o de un edificio; por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños por el despojo. El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente. En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de clasdestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble.
· Interdicta adipiscendae, no eran los medio de protección, sino las medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de las cosas aún no poseídas; entre ellos se encuentran el interdictum quórum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum posesor, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el interdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el interdictum Salvianum; y el interdctum possessorium, creado a favor del bonorum emptor.
6.1.-La propiedad.
Al clasificar los derechos reales dijimos que los hay de 2 clases, derechos reales sobre la cosa propia y derechos reales sobre al cosa ajena; pertenecen a la primera categoría la propiedad o dominio, que reúne en si todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. La propiedad proviene del término “proprietas”, que a su vez deriva de proprium, o sea “lo que pertenece a una persona o es propio”; por lo que podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y directa del bien; en cuanto al poder de disponer, éste comprende tanto la disposición jurídica como la material.
6.2.-Elementos de la propiedad.
Los comentaristas condensaron el derecho de propiedad en sus elementos integrantes: “el ius utendi fruendi y vindicandi”. El ius utendi, era el derecho que tenía el propietario de servirse la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva y absoluta; y el ius vindicandi constituía el derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.
Con respecto a sus caracteres tenemos que, es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. Sin embargo, ni siquiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los romanos estaba libre de restricciones. También en el derecho de propiedad es exclusivo e individual en el sentido de que el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad. Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular.
8.1.-Distintas especies de propiedad.
Dentro del devenir histórico del derecho romano se conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al amparo de las dos grandes corrientes jurídicas, el derecho civil y el derecho pretorio. En efecto la propiedad estuvo regulada por el derecho civil o quiritario que creó un señorío general, llamado dominum ex iure quiritum. Cuando el derecho pretoriano entró a corregir las instituciones del ius civile, al lado de la propiedad quiritaria apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de contenido más amplio, lo que se designó como in bonis esse o in bonis habere, y que se ha denominado propiedad bonitaria o pretoria.
8.2.-Propiedad quiritaria.
Esta especial propiedad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, libre y sui iuris. En cuanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las res in commercio, y si eran inmuebles sólo cabía respecto de los fundo itálicos.
8.3.-Propiedad bonitaria.
Esta clase de propiedad, tuvo reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del pretor, se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era idóneo, como cuando se transmitía un fundo situado en suelo provincial; o si el modo de transmisión no pertenecía a los reconocidos por el derecho civil. El pretor debía ceder ante la intención de las partes de constituir el derecho real de la propiedad, aunque faltara alguno de sus presupuestos formales.
Dentro de este tipo tenemos otra división:
· Propiedad peregrina, cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un ciudadano peregrino quien por carácter del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritum.
· Propiedad provincial, esta denominación obedecía a los fundos provinciales, que no se encontraban regulados por el ius civile, y no podía ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecían a pueblo romano o al emperador y sólo se concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio o tributo a favor el estado romano. La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio in iure cesio, ni por la usucapio; pero la praescritio longi temporis, posibilitó que si el inmueble provincial era poseído durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
· Propiedad pretoria o “in bonis”, es cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos sin los modos solemnes del ius civile, como ocurría si se vendiese una res mancipi y se la transfería por medio de la traditio. El pretor le otorgó una acción llamada actio Publiciana, por al que el pretor ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario. La Publiciana in rem actio fue, pues una defensa tan amplia y eficaz como la acción reivindicatoria, lo cual determinó que el derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposeído de todo beneficio.
8.4.-Limitaciones legales al derecho de propiedad.
Los fundos romanos constituían un territorio cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a las cuales existía un espacio libre de por lo menos 15 pies en campaña y de 2 ½ en la ciudad, para que fuese posible el tránsito y evitar así la necesidad de establecer servidumbres de paso.
· Las limitaciones de derecho público, eran las sancionadas por el derecho público en atención a intereses generales, y por que tenían el carácter de inderogable: la prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad; el impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno mientras no se terminaran las obras; la prohibición de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública; o el deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.
· Las limitaciones del derecho privado, son por ejemplo, que cuando las ramas de un árbol se extiendan sobre el terreno del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra podía según la ley de las XII Tablas exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de 15 pies; por otro lado las XII Tablas establecieron en favor del dueño de un fundo el derecho de penetrar en el de su vecino para recoger la bellota del propio árbol caída en el. La emisión de humos, aguas, etc., provenientes de un predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal y ordinaria debía ser administrada por el propietario del predio que la sufría; quien por efecto de las instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al vecino provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la actio aquae pluviae arcendae, ejercitada por el vecino afectado para exigir la supresión de aquellas modificaciones.
9.1.-Modos derivativos de adquisición.
Se llaman modos derivativos a todos aquellos en los que la adquisición del dominio se produce por traslación de los derechos de un anterior propietario.
· Mancipatio, además de constituir el modo solemne por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritum, consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por peso, para lo cual se empleaba una balanza. El efecto fundamental que producía la mancipatio era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le transmite.
· In iure cesio, constituía en un simulado proceso de reivindicación, el cual tanto el adquirente como el enajenante se prestaban ante el magistrado; el primero, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio, adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. La cesión ante el magistrado, por ser negocio jurídico iure civile, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii.
· Tradición, era un acto no tan formal de derecho natural o de gentes que en la época clásica sólo se utilizaba para la transmisión de las res nec mancipii, pero que el derecho justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. La traditio consistía en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la intención de que ésta la adquiriera ocupando su lugar.
10.1.-Modos de adquisición de la propiedad.
El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural. Los modos de adquirir la propiedad se clasificaban en originarios y derivativos; es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, o autor transmitente, mientras que es derivativa, la adquisición que se logra por los traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradición.
· Ocupación, a persona que tomaba la posesión de una cosa no pertenecía a nadie, res nullius, se hacía propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que este intencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad con principios del derecho clásico, por mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión.
· Accesión, era cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo; por ejemplo la ferruminatio, que consistía por la unión o soldadura de 2 objetos del mismo metal; la textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela; la tinctura, era la que se daba con la colaboración de telas o paños y que pertenecían al propietario del paño; la scriptura, que importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno. Se consideraba la segunda especie de accesión, la cosa mueble a inmueble, la siembra, la pantación y la edificación.
· Especificación, consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, como si se hiciera vino de la uva o una estatua del mármol.
· Confusión o conmixtión, es cuando se mezclan 2 líquidos o sólidos del mismo o de distinto género. De esta manera éstas sólo provocaban una transformación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad o en propiedad pro parte indivisa.
· Adjudicatión, consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común. Se llegaba a la adjudicación, mediante el ejercicio de 2 acciones llamadas divisorias, la actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios.
· Usucapión y praescriptio longi temporis, se trata de una institción conocida desde las XII Tablas con la denominación de usucapio, y más tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refería a una especia de prescripción aplicada a los fundos provinciales. Las fuentes nos definen la usucapión, como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley. Por usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritum, limitada a los ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria. Ambas formas de prescripción coexistieron en el período clásico hasta que, desaparecida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, constituyeron un solo instituto. Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción en el derecho justinianeo fueron: res habilis; titulus; fides; possessio y tempus.
11.1.-Pérdida de la propiedad.
Se perdía por un acto voluntario de su titular si éste abandonaba o si se transmitía a otro sujeto; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usucapión. También cesaba por disposición de la ley cuando dejara ésta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular. Podemos decir por fin que la propiedad no se extinguía por la muerte del titular, sino que, en este caso, se transmitía a sus sucesores testamentarios o ab intestato y, a falta de éstos, al fisco.
12.1.-Copropiedad o condominio.
La antigua concepción romana del condominio quedó en 2 instituciones: el derecho de acrecer, que significaba la extensión ipso iure del derecho de cada propietario sobre las cuotas abandonadas por los otros condominios, y el ius prohibendi, que importaba la facultad de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien común.
Con respecto a la extinción del condominio, éste podía hacerse cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, o por decisión judicial, sino existía acuerdo. Por otro lado cesaba voluntariamente, cuando los comuneros así lo decidían practicándose la división del bien común de conformidad con lo estipulado.
14.1.-Protección de la propiedad.
Tenemos la acción revocatoria, que es la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad, y que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella.
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex iure quiritum.
Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el poseedor, sino también contra quién había dejado de poseer por dolo, contra el que sin ser el poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa.
La acción negatoria, es como la reivindicatio, defendía la propiedad misma, la actio negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior, a la perturbación , el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario.
Operis novi nuntiatio, era la medida de protección que debía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra realizada por el vecino. Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado tenía que interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra, siempre que el denunciante probara el derecho invocado para interpretar del magistrado la prohibición.
Unidad XII
1.1.-Las servidumbres.
Indican una relación de sumisión, una restricción a la libertad, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo, o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona.
1.2.-Servidumbres prediales o reales.
Las servidumbres prediales se consideran inherentes a los predios y de ellos inseparable, de modo que una vez constituidas si no había una causa legal de extinción, subsistían independientemente de la sucesión de diversas personas en la propiedad de los fundos. Se constituyen las servidumbres reales en atención a la utilidad objetiva del fundo, por lo cual no podía separársela de éste, ni ejercitársela como derecho independiente.
El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presumía; sólo era posible la cosnmtitución de servidumbre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una persona o de un fundo individualmente determinado.
Uno de los caracteres más salientes de la servidumbre fue su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica que ella implicaba. Esto debido a que un estado de sumisión no puede ser constituido fraccionadamente; si el fundo dominante o sirviente llegaban a dividirse, el derecho o la obligación que imponía la servidumbre no corría la misma suerte, porque tenía que corresponder por entero a cada una de las partes resultantes de la división.
Dos clases de servidumbres prediales se conocieron, las servidumbres rurales o rústicas y las urbanas. Estas se distinguieron en atención al fundo dominante, es decir, a favor del cual se había establecido el gravamen. Si el predio era un terreno libre, destinado a la actividad agrícola, se estaba en presencia de una servidumbre rústica; en cambio si el fundo dominante era un edificio, la servidumbre era necesariamente urbana.
Las más antiguas formas de servidumbre entraron en la categoría de las rústicas y eran consideradas jurídicamente res mancipii; entre ellas figuraron las servidumbres de paso, la de actus, y la de vía. Además de estas 4 formas clásicas de servidumbres rústicas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi; así la de sacar agua para las necesidades del predio dominante; la de abrevar el ganado; la de aparear el ganado y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sirviente, sin un fin industrial.
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y, si bien no alcanzaron al importancia económica de las servidumbres rurales, su creación obedeció fundamentalmente a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos.
En cuanto a la constitución de las servidumbre prediales, tenemos que tratándose de predios situados en suelo itálico, la constitución se hacía por los modos civiles de la macipatio y la in iure cesio. La primera se aplicaba a las 4 antiguas servidumbres rústicas que pertenecían a las res mancipi; y la segunda a toda clase de servidumbre.
Por disposición de última voluntad el testador podía imponer válidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios. El medio más común que se usó en el derecho clásico fue el legatum per vindicationeem, que atribuía la servidumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia era adquirida.
Por adjudicación en los juicios divisorios en los cuales se ejerciera la actio communi dividundo o la actio familia erciscundae podía el juez, constituir una servidumbre entre los fundos resultantes de la partición de la cosa común.
Con respecto a la extinción de las servidumbre prediales; habían diversas causas naturales o legales que podían provocar la extinción de las servidumbre prediales, entre las que se contaban: la renuncia del titular; la pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos; la transformación del fundo sirviente en res extra commercium; la confusión y la prescripción extintiva.
Por otro lado tenemos que para la protección de éstas, fue la acción confesoria la típica defensa de las servidumbres, con el carácter de utilis, la actio confesoria fue extendida al enfiteuta, al superficiario y al creedor pignoraticio. También fueron protegidas mediante múltiples interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre los distintos predios.
2.1.-Usufructo.
Las servidumbre personales en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real, se encuentra el usufructo. Lo han definido las fuentes como la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba 2 de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir todo los furos que ella produjera.
La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder, no solo a una persona física, sino también, en el derecho justinianeo, a una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera su uso y el goce de la cosa dada en usufructo. Tratándose de personas jurídicas, el derecho justinianeo limitó a 100 años el tiempo máximo de duración del usufructo; podía constituirlo indiferentemente sobre las cosas muebles o inmuebles, porque el uso y goce de ellas entrañaba su extinción.
Tres principios fundamentales que caracterizan al usufructo son, en primer lugar, el usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora; caracteriza también al usufructo la conexión de dicha servidumbre con la persona y la situación jurídica actual del usufructuario; ello significa que el derecho de usufructo era intransmisible.
La extinción del usufructo podía operarse por renuncia, mediante la in iure cesio en la época clásica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo; por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración del destino económico de ella; por el no uso durante 1 año para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles; por muerte del usufructuario; por capitis deminutio del usufructuario y por vencimiento del plazo establecido por el propietario y usufructuario.
En cuanto a la protección del usufructo, el titular contaba con una vindicatio o actio confesoria.
Con respecto al cuasi usufructo, el cuasi usufructuario era quien generalmente obtenía el derecho del usufructo por legado, adquiría la propiedad de las cosas, pero se comprometía, mediante caución, a restituir cuando concluyera la relación de una cantidad igual y del mismo género de las cosas recibidas.
2.2.-Otras servidumbres personales.
· Uso, el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno, constituye la servidumbre personal de uso. Comprendía pues el ius utendi exclusivamente, de manera que le usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. El uso se extinguía por las mismas causas del usufructo.
· Habitación, consistía en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si fuera usufructuario; no se extinguía por el uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
· Operae servorum, las operae , que podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales, consistían en el derecho de aprovechar sus servicios y también de alquilarlos como pudiera hacerlo un usufructuario.
4.1.-Superficie.
El derecho real sobre la cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie. Este derecho nació de la práctica del estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban pare de sus amplios dominios. Según el ius civile, todo lo que se erigía sobre el suelo ajeno pertenecía por accesión al propietario del suelo.
El derecho de superficie nacía por convención, por disposición de última voluntad, por adiudicatio o por usurcapión , obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirle la superficie, así como los atributos que tuviera que soportar el inmueble. Podía usar personalmente el edificio, o darlo bajo cualquier título en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del concedente y sin necesidad de notificarlo.
La superficie se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commercium.
4.2.-La enfiteusis.
Sobre los terrenos del estado y las comunidades a él sometidas, se acostumbraron a hacer en roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares. Desde la época del emperador Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. El enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis se extendió a los fundos de los particulares y entró en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que no siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, como ocurría en el antiguo ius in agro vectigali.
El emperador Zenón, a fines del siglo V, resolvió la deuda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos y casi la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o concedente. En el derecho Justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a muy largo plazo.
En caso de que el enfiteuta tuviera propósito de enajenar el ius emphyteuticum, estaba obligado a notificar al propietario para que hiciera unos de un derecho de preferencia que le permitía optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble pagando el mismo precio ofrecido o consentir la venta percibiendo un 2% del precio pagado.
6.1.-La hipoteca.
El derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales que podía valerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa goza de un derecho que le permitirá, cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien, cualquiera sea la persona que lo detente, para lograr con el la cancelación de la deuda mientras que el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.
6.2.-Objeto y constitución de la hipoteca.
Objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación. En sus orígenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. Asimismo, el derecho real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas, como por ejemplo, un rebaño, y sobre la totalidad de un patrimonio, en cuyo supuesto la garantía se hacía extensiva a todos los bienes que de cualquier manera se incorporan al mismo.
La constitución de la hipoteca podía nacer por voluntad privada, por resolución de autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la exigencia de la tradición; también por un legado; o por disposición del magistrado, aquí se constituí en el caso de que fuesen a pronunciar una sentencia.
Entre las hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero del deudor encontramos las siguientes: la del fisco por los créditos derivados de impuesto, la de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer sobre los bienes del marido en garantía por la restitución de la dote.
7.1.-Efectos de la hipoteca.
En lo referente al deudor, conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado, estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra terceros.
En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo, y el derecho a pagarle con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria. La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto; sin embargo si el objeto hipotecado producía frutos, cabía convenir en que el acreedor los percibiera, aplicándose al pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis.
El derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que producía la hipoteca en Roma. Después de la venta del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca.
8.1.-Extinción de la hipoteca.
El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía que cesara con la total extinción de la obligación. Se extinguía por destrucción de la cosa; por su exclusión del commercium y por confusión; cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada.
También la hipoteca se extinguía por la praescriptio longi temporis; cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un tercero que poseía con justo título y buena fe durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
Unidad XIII
1.1.-Origen y evolución histórica de la obligación.
La obligación, es producto de una larga evolución histórica. Suele admitirse generalmente que la noción de la obligación, más propiamente del estado de obligatus habría surgido en material delictual, esto es un acto antijurídico con que se irroga un daño a una persona. Los primeros obligados a consecuencia de actos ilícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la lex Poetelia Papiria, que indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi.
2.1.-Elementos de las obligaciones.
Se había definido a la obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual el acreedor puede constreñir al deudor al cumplimiento de una determinada prestación, que puede consistir en un dare, en un facere, o un prestare. El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vínculo puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito.
En cuanto a los sujetos de la relación, que pueden o no estar individualmente determinados desde el momento en que nace la obligación, son un sujeto activo o acreedor, y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser persona física como una persona jurídica..
Objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que puede traducirse en un dare, facere o un prestare; según esto el dare oportere consistpia en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa; facere o facere non oportere implicaba un acto o hecho del deudor y también una abstención, que no fuera propiamente un dare.
Para que la prestación fuera eficaz, tenía que reunir ciertos requisitos; exigíase que fuera física y jurídicamente posible, caso contrario, la obligación era nula.
3.1.-Fuentes de las obligaciones.
Gayo en sus institutas decía que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito. Esta summa divisio reconoce solamente 2 términos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen ex contractu, es decir del acuerdo de voluntades reconocidas por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacía depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito del mero consentimiento de las partes; o ex delictio, lo cual es de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quién hubiera lesionado.
Esta clasificación bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gran gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni contratos, ni delitos.
En el Digesto, se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por la ley el derecho honorario o por necesidad o por delito.
Los compiladores justinianeos, señalaron como principio general que los casos agrupados bajo tal denominación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito. Por ello se insertaron en las Institutas una clasificación de las fuentes de las obligaciones que comprende 4 especies; “pues las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito. Bajo los términos quasi ex contractu y cuasi ex maleficio se abarcaban respectivamente algunas obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse a un contrato.
5.1.-Clasificación según el vínculo.
· Obligaciones civiles y naturales, toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como remedio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil. Esta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal. Las obligaciones naturales eran aquellas desprovistas de acción y por ende carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. Las características peculiares de las obligaciones naturales han planteado no pocos problemas; así se ha llegado a cuestionar su contenido jurídico al carecer de la debida protección procesal; sin embargo la obligación natural, si bien presenta un vínculo jurídico debilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas consecuencias jurídicas que de ella se derivaran. Las obligaciones naturales producían otros que podemos llamar secundarios, se cuentan entre estos los siguientes: el crédito natural podía oponerse en compensación a la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca. Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales, mereciendo citarse como los más típicos los siguientes; las obligaciones contraídas por el esclavo que, como vimos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino naturalmente: las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre éstos y el pater.
· Obligaciones civiles y honorarias, las primeras eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio las segundas contaban con una actio creada por el pretor.
3.1.-Clasificación según los sujetos.
Pueden agruparse en 3 distintas especies, obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples.
· Obligaciones de sujetos fijos, en este caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga.
· Obligaciones de sujetos variables, si de ordinario en el tráfico jurídico los negocios obligacionales se dan entre sujetos fijos y determinados, hay supuestos; en esos casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido designadas también por los intérpretes con el nombre de obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem scripta. El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones ambulatorias; entre las cuales se encuentra la obligación de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo que, por aplicación de principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio. Otro sujeto de obligación propter rem es la ue pesaba sobre el enfiteuta; el superficiario o el propietario de pagar los impuestos vencidos aún cuando la deuda proviniera de personas que anteriormente ostentaban dicha calidad.
· Obligaciones de sujetos múltiples; parciarias, cumulativas y solidarias,, son las obligaciones parciarias las que, existiendo varios deudores o varios acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Éstas también llamadas mancomunadas, era cuando habían tantas obligaciones autónomas fraccionadas como acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación. Eran obligaciones cumulativas aquellas en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en al totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores; por ejemplo si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada por la entera prestación hacia cada uno de los compradores; o cuando el testador lega el mismo bien a dos legatarios distintos. Por último son obligaciones solidarias, o correales, las que tienen pluralidad de sujetos y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de éstos, disuelve la obligación respecto de todos los demás. El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias dando lugar al solidaridad activa cuando contenía un legado per danmationem. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres distintas hipótesis: varios deudores correales frente a un deudor común; varios deudores correales con respecto a un acreedor común y varios acreedores frente a varios deudores.
6.1.-Clasificación según el objeto.
· Obligaciones divisibles e indivisibles, son divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor, caso contrario, es indivisible. Si la obligación tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, por ejemplo 1700, es divisible, ya que la prestación puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad. Pero si el objeto o prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosas dada en arriendo, la obligación es indivisible, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes iguales.. tenían carácter de divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres eran indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un facere, por principio, se caracterizaban por su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de división la actividad del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el valor del todo. O obstante eran divisibles las obligaciones in faciendo, cuando tenían por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal. La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestación, de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimeinto de la prestación.
· Obligaciones específicas y genéricas, las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas en las fuentes obligaciones de especie o específicas; la obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. En oposición a las obligaciones de species, los roamnos conocieron las llamdas obligaciones genéricas, que eran aquellas en que le objeto de la prestación era determinado únicamente en su género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo o cualquier cosa fungible. Las obligaciones genéricas no se extinguían por perecimiento fortuito del objeto; operaba al respecto el principio de que el género nunca perece.
· Obligaciones alternativas y facultativas, la elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aún sin culpa del deudor, al obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor podía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos. Distintas de las obligaciones alternativas eran las llamadas obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Hay diferencias sustáncieles, así cuando en las obligaciones alternativas parecía antes de la elección uno de los objetos debidos, la obligación subsistía sobre los restante, en tanto que en las obligaciones facultativas si el perecimiento se producía respecto de la cose in obligatione, la obligación no mantenía su eficacia en cuanto a la que estaba in facultate solutionis.
1.1.-Posesión.
El término posesión deriva de la voz latina possessio, la cual deriva de posidere, que significa “poder fijarse”. Los romanos entendieron por posesión un estado de hecho por el cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario.
La posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa. Se presentan dos elementos, uno externo y material, que entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; el corpus y el animus no podían existir el uno independientemente del otro.
1.2.-Naturaleza jurídica de la posesión.
A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un “hecho”, en tanto otros la consideran un “derecho”; ambas teorías tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la calidad de simple hecho. Fue Savigny quien expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales, es decir “corpus”; además argumenta que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio.
3.1.-Distintas clases de posesión.
De acuerdo con la forma como habría sido adquirida la posesión, es decir, cual hubiese sido la causa de su nacimiento, podía ser justa o injusta. La posesión justa es la que había tenido una fuente legítima de adquisición; mientras que la posesión injusta, era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor. No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a las consecuencias prácticas, la tutela posesoria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la posesión vi, clam o precario.
La posesión podía ser de buena o mala fe, en el caso de ser de buena fe, era aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída; mientras que poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío. Así era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta.
De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad usucapionem de la possessio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del poseído; mientras que la segunda, era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.
Los autores han distinguido la possessio civilis de la possessio naturalis. Savigny identifica la possessio civilis con la possessio ad usucapionem, y la possessio naturalis con la ad interdicta.
La “quasi possessio” o posesión de derechos, según Paulo, se consideró la posesión como una dominación solamente ejercitable cobre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía. Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de possessio iuris o quasi possessio, al idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente a los derechos de las servidumbres. La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los interdictos y la usucapión que la posesión de las cosas corporales, llegó a abarcar con el derecho justinianeo a otros derechos reales sobre la cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.
4.1.-Adquisición y pérdida de la posesión.
La posesión se integra por dos elementos, uno material, que consiste en la aprehensión de la cose y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier otro sujeto; y otro intencional, que importa la convicción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la posesión.
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de la posesión significaba un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella según su arbitrio.
En cuanto al requisito intencional, al consistir en al voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión, así el minor infans y el demente.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisición de la possessio, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión. También podía extinguirse por falta de uno de sus elementos integrantes, se perdía sólo corpore, si el poseedor no contaba con el señorío de hecho sobre la cosa, o solo animo, cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por otro.
5.1.-Protección de la posesión.
Podemos afirmar que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho: se necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión. De ellos se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho. Se puede admitir que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad.
Para proteger la posesión, el derecho creó una defensa especial, los interdictos; que habría aparecido en la época de las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas públicas. El magistrado, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el objeto, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela. Este procedimiento extra iudicium, se caracterizaba por su concisión y rapidez. La doctrina de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en: interdictos que tienden a retener, a recuperar o a adquirir la posesión.
· Interdicta retinendae possessionis, éstas tenían por objeto proteger al poseedor; presentaban requisitos diferentes, según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de cosas muebles; para las primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, mientras que para las segundas el uturbi. Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Por su parte el interdictum uturbi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de su interposición, sino al que le año anterior la hubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario. Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los uti possidetis y los uturbi.
· Interdicta recuperandae possessionis, tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario. El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o de un edificio; por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños por el despojo. El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente. En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de clasdestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble.
· Interdicta adipiscendae, no eran los medio de protección, sino las medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de las cosas aún no poseídas; entre ellos se encuentran el interdictum quórum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum posesor, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el interdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el interdictum Salvianum; y el interdctum possessorium, creado a favor del bonorum emptor.
6.1.-La propiedad.
Al clasificar los derechos reales dijimos que los hay de 2 clases, derechos reales sobre la cosa propia y derechos reales sobre al cosa ajena; pertenecen a la primera categoría la propiedad o dominio, que reúne en si todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. La propiedad proviene del término “proprietas”, que a su vez deriva de proprium, o sea “lo que pertenece a una persona o es propio”; por lo que podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y directa del bien; en cuanto al poder de disponer, éste comprende tanto la disposición jurídica como la material.
6.2.-Elementos de la propiedad.
Los comentaristas condensaron el derecho de propiedad en sus elementos integrantes: “el ius utendi fruendi y vindicandi”. El ius utendi, era el derecho que tenía el propietario de servirse la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva y absoluta; y el ius vindicandi constituía el derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.
Con respecto a sus caracteres tenemos que, es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. Sin embargo, ni siquiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los romanos estaba libre de restricciones. También en el derecho de propiedad es exclusivo e individual en el sentido de que el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad. Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular.
8.1.-Distintas especies de propiedad.
Dentro del devenir histórico del derecho romano se conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al amparo de las dos grandes corrientes jurídicas, el derecho civil y el derecho pretorio. En efecto la propiedad estuvo regulada por el derecho civil o quiritario que creó un señorío general, llamado dominum ex iure quiritum. Cuando el derecho pretoriano entró a corregir las instituciones del ius civile, al lado de la propiedad quiritaria apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de contenido más amplio, lo que se designó como in bonis esse o in bonis habere, y que se ha denominado propiedad bonitaria o pretoria.
8.2.-Propiedad quiritaria.
Esta especial propiedad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, libre y sui iuris. En cuanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las res in commercio, y si eran inmuebles sólo cabía respecto de los fundo itálicos.
8.3.-Propiedad bonitaria.
Esta clase de propiedad, tuvo reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del pretor, se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era idóneo, como cuando se transmitía un fundo situado en suelo provincial; o si el modo de transmisión no pertenecía a los reconocidos por el derecho civil. El pretor debía ceder ante la intención de las partes de constituir el derecho real de la propiedad, aunque faltara alguno de sus presupuestos formales.
Dentro de este tipo tenemos otra división:
· Propiedad peregrina, cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un ciudadano peregrino quien por carácter del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritum.
· Propiedad provincial, esta denominación obedecía a los fundos provinciales, que no se encontraban regulados por el ius civile, y no podía ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecían a pueblo romano o al emperador y sólo se concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio o tributo a favor el estado romano. La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio in iure cesio, ni por la usucapio; pero la praescritio longi temporis, posibilitó que si el inmueble provincial era poseído durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
· Propiedad pretoria o “in bonis”, es cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos sin los modos solemnes del ius civile, como ocurría si se vendiese una res mancipi y se la transfería por medio de la traditio. El pretor le otorgó una acción llamada actio Publiciana, por al que el pretor ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario. La Publiciana in rem actio fue, pues una defensa tan amplia y eficaz como la acción reivindicatoria, lo cual determinó que el derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposeído de todo beneficio.
8.4.-Limitaciones legales al derecho de propiedad.
Los fundos romanos constituían un territorio cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a las cuales existía un espacio libre de por lo menos 15 pies en campaña y de 2 ½ en la ciudad, para que fuese posible el tránsito y evitar así la necesidad de establecer servidumbres de paso.
· Las limitaciones de derecho público, eran las sancionadas por el derecho público en atención a intereses generales, y por que tenían el carácter de inderogable: la prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad; el impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno mientras no se terminaran las obras; la prohibición de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública; o el deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.
· Las limitaciones del derecho privado, son por ejemplo, que cuando las ramas de un árbol se extiendan sobre el terreno del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra podía según la ley de las XII Tablas exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de 15 pies; por otro lado las XII Tablas establecieron en favor del dueño de un fundo el derecho de penetrar en el de su vecino para recoger la bellota del propio árbol caída en el. La emisión de humos, aguas, etc., provenientes de un predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal y ordinaria debía ser administrada por el propietario del predio que la sufría; quien por efecto de las instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al vecino provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la actio aquae pluviae arcendae, ejercitada por el vecino afectado para exigir la supresión de aquellas modificaciones.
9.1.-Modos derivativos de adquisición.
Se llaman modos derivativos a todos aquellos en los que la adquisición del dominio se produce por traslación de los derechos de un anterior propietario.
· Mancipatio, además de constituir el modo solemne por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritum, consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por peso, para lo cual se empleaba una balanza. El efecto fundamental que producía la mancipatio era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le transmite.
· In iure cesio, constituía en un simulado proceso de reivindicación, el cual tanto el adquirente como el enajenante se prestaban ante el magistrado; el primero, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio, adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. La cesión ante el magistrado, por ser negocio jurídico iure civile, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii.
· Tradición, era un acto no tan formal de derecho natural o de gentes que en la época clásica sólo se utilizaba para la transmisión de las res nec mancipii, pero que el derecho justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. La traditio consistía en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la intención de que ésta la adquiriera ocupando su lugar.
10.1.-Modos de adquisición de la propiedad.
El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural. Los modos de adquirir la propiedad se clasificaban en originarios y derivativos; es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, o autor transmitente, mientras que es derivativa, la adquisición que se logra por los traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradición.
· Ocupación, a persona que tomaba la posesión de una cosa no pertenecía a nadie, res nullius, se hacía propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que este intencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad con principios del derecho clásico, por mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión.
· Accesión, era cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo; por ejemplo la ferruminatio, que consistía por la unión o soldadura de 2 objetos del mismo metal; la textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela; la tinctura, era la que se daba con la colaboración de telas o paños y que pertenecían al propietario del paño; la scriptura, que importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno. Se consideraba la segunda especie de accesión, la cosa mueble a inmueble, la siembra, la pantación y la edificación.
· Especificación, consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, como si se hiciera vino de la uva o una estatua del mármol.
· Confusión o conmixtión, es cuando se mezclan 2 líquidos o sólidos del mismo o de distinto género. De esta manera éstas sólo provocaban una transformación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad o en propiedad pro parte indivisa.
· Adjudicatión, consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común. Se llegaba a la adjudicación, mediante el ejercicio de 2 acciones llamadas divisorias, la actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios.
· Usucapión y praescriptio longi temporis, se trata de una institción conocida desde las XII Tablas con la denominación de usucapio, y más tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refería a una especia de prescripción aplicada a los fundos provinciales. Las fuentes nos definen la usucapión, como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley. Por usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritum, limitada a los ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria. Ambas formas de prescripción coexistieron en el período clásico hasta que, desaparecida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, constituyeron un solo instituto. Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción en el derecho justinianeo fueron: res habilis; titulus; fides; possessio y tempus.
11.1.-Pérdida de la propiedad.
Se perdía por un acto voluntario de su titular si éste abandonaba o si se transmitía a otro sujeto; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usucapión. También cesaba por disposición de la ley cuando dejara ésta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular. Podemos decir por fin que la propiedad no se extinguía por la muerte del titular, sino que, en este caso, se transmitía a sus sucesores testamentarios o ab intestato y, a falta de éstos, al fisco.
12.1.-Copropiedad o condominio.
La antigua concepción romana del condominio quedó en 2 instituciones: el derecho de acrecer, que significaba la extensión ipso iure del derecho de cada propietario sobre las cuotas abandonadas por los otros condominios, y el ius prohibendi, que importaba la facultad de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien común.
Con respecto a la extinción del condominio, éste podía hacerse cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, o por decisión judicial, sino existía acuerdo. Por otro lado cesaba voluntariamente, cuando los comuneros así lo decidían practicándose la división del bien común de conformidad con lo estipulado.
14.1.-Protección de la propiedad.
Tenemos la acción revocatoria, que es la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad, y que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella.
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex iure quiritum.
Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el poseedor, sino también contra quién había dejado de poseer por dolo, contra el que sin ser el poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa.
La acción negatoria, es como la reivindicatio, defendía la propiedad misma, la actio negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior, a la perturbación , el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario.
Operis novi nuntiatio, era la medida de protección que debía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra realizada por el vecino. Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado tenía que interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra, siempre que el denunciante probara el derecho invocado para interpretar del magistrado la prohibición.
Unidad XII
1.1.-Las servidumbres.
Indican una relación de sumisión, una restricción a la libertad, se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo, o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona.
1.2.-Servidumbres prediales o reales.
Las servidumbres prediales se consideran inherentes a los predios y de ellos inseparable, de modo que una vez constituidas si no había una causa legal de extinción, subsistían independientemente de la sucesión de diversas personas en la propiedad de los fundos. Se constituyen las servidumbres reales en atención a la utilidad objetiva del fundo, por lo cual no podía separársela de éste, ni ejercitársela como derecho independiente.
El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presumía; sólo era posible la cosnmtitución de servidumbre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una persona o de un fundo individualmente determinado.
Uno de los caracteres más salientes de la servidumbre fue su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica que ella implicaba. Esto debido a que un estado de sumisión no puede ser constituido fraccionadamente; si el fundo dominante o sirviente llegaban a dividirse, el derecho o la obligación que imponía la servidumbre no corría la misma suerte, porque tenía que corresponder por entero a cada una de las partes resultantes de la división.
Dos clases de servidumbres prediales se conocieron, las servidumbres rurales o rústicas y las urbanas. Estas se distinguieron en atención al fundo dominante, es decir, a favor del cual se había establecido el gravamen. Si el predio era un terreno libre, destinado a la actividad agrícola, se estaba en presencia de una servidumbre rústica; en cambio si el fundo dominante era un edificio, la servidumbre era necesariamente urbana.
Las más antiguas formas de servidumbre entraron en la categoría de las rústicas y eran consideradas jurídicamente res mancipii; entre ellas figuraron las servidumbres de paso, la de actus, y la de vía. Además de estas 4 formas clásicas de servidumbres rústicas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi; así la de sacar agua para las necesidades del predio dominante; la de abrevar el ganado; la de aparear el ganado y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sirviente, sin un fin industrial.
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y, si bien no alcanzaron al importancia económica de las servidumbres rurales, su creación obedeció fundamentalmente a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos.
En cuanto a la constitución de las servidumbre prediales, tenemos que tratándose de predios situados en suelo itálico, la constitución se hacía por los modos civiles de la macipatio y la in iure cesio. La primera se aplicaba a las 4 antiguas servidumbres rústicas que pertenecían a las res mancipi; y la segunda a toda clase de servidumbre.
Por disposición de última voluntad el testador podía imponer válidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios. El medio más común que se usó en el derecho clásico fue el legatum per vindicationeem, que atribuía la servidumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia era adquirida.
Por adjudicación en los juicios divisorios en los cuales se ejerciera la actio communi dividundo o la actio familia erciscundae podía el juez, constituir una servidumbre entre los fundos resultantes de la partición de la cosa común.
Con respecto a la extinción de las servidumbre prediales; habían diversas causas naturales o legales que podían provocar la extinción de las servidumbre prediales, entre las que se contaban: la renuncia del titular; la pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos; la transformación del fundo sirviente en res extra commercium; la confusión y la prescripción extintiva.
Por otro lado tenemos que para la protección de éstas, fue la acción confesoria la típica defensa de las servidumbres, con el carácter de utilis, la actio confesoria fue extendida al enfiteuta, al superficiario y al creedor pignoraticio. También fueron protegidas mediante múltiples interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre los distintos predios.
2.1.-Usufructo.
Las servidumbre personales en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real, se encuentra el usufructo. Lo han definido las fuentes como la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba 2 de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir todo los furos que ella produjera.
La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder, no solo a una persona física, sino también, en el derecho justinianeo, a una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera su uso y el goce de la cosa dada en usufructo. Tratándose de personas jurídicas, el derecho justinianeo limitó a 100 años el tiempo máximo de duración del usufructo; podía constituirlo indiferentemente sobre las cosas muebles o inmuebles, porque el uso y goce de ellas entrañaba su extinción.
Tres principios fundamentales que caracterizan al usufructo son, en primer lugar, el usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora; caracteriza también al usufructo la conexión de dicha servidumbre con la persona y la situación jurídica actual del usufructuario; ello significa que el derecho de usufructo era intransmisible.
La extinción del usufructo podía operarse por renuncia, mediante la in iure cesio en la época clásica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo; por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración del destino económico de ella; por el no uso durante 1 año para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles; por muerte del usufructuario; por capitis deminutio del usufructuario y por vencimiento del plazo establecido por el propietario y usufructuario.
En cuanto a la protección del usufructo, el titular contaba con una vindicatio o actio confesoria.
Con respecto al cuasi usufructo, el cuasi usufructuario era quien generalmente obtenía el derecho del usufructo por legado, adquiría la propiedad de las cosas, pero se comprometía, mediante caución, a restituir cuando concluyera la relación de una cantidad igual y del mismo género de las cosas recibidas.
2.2.-Otras servidumbres personales.
· Uso, el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno, constituye la servidumbre personal de uso. Comprendía pues el ius utendi exclusivamente, de manera que le usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. El uso se extinguía por las mismas causas del usufructo.
· Habitación, consistía en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si fuera usufructuario; no se extinguía por el uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
· Operae servorum, las operae , que podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales, consistían en el derecho de aprovechar sus servicios y también de alquilarlos como pudiera hacerlo un usufructuario.
4.1.-Superficie.
El derecho real sobre la cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie. Este derecho nació de la práctica del estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban pare de sus amplios dominios. Según el ius civile, todo lo que se erigía sobre el suelo ajeno pertenecía por accesión al propietario del suelo.
El derecho de superficie nacía por convención, por disposición de última voluntad, por adiudicatio o por usurcapión , obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirle la superficie, así como los atributos que tuviera que soportar el inmueble. Podía usar personalmente el edificio, o darlo bajo cualquier título en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del concedente y sin necesidad de notificarlo.
La superficie se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commercium.
4.2.-La enfiteusis.
Sobre los terrenos del estado y las comunidades a él sometidas, se acostumbraron a hacer en roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares. Desde la época del emperador Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. El enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis se extendió a los fundos de los particulares y entró en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que no siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, como ocurría en el antiguo ius in agro vectigali.
El emperador Zenón, a fines del siglo V, resolvió la deuda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos y casi la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o concedente. En el derecho Justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a muy largo plazo.
En caso de que el enfiteuta tuviera propósito de enajenar el ius emphyteuticum, estaba obligado a notificar al propietario para que hiciera unos de un derecho de preferencia que le permitía optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble pagando el mismo precio ofrecido o consentir la venta percibiendo un 2% del precio pagado.
6.1.-La hipoteca.
El derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales que podía valerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa goza de un derecho que le permitirá, cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien, cualquiera sea la persona que lo detente, para lograr con el la cancelación de la deuda mientras que el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.
6.2.-Objeto y constitución de la hipoteca.
Objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación. En sus orígenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. Asimismo, el derecho real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas, como por ejemplo, un rebaño, y sobre la totalidad de un patrimonio, en cuyo supuesto la garantía se hacía extensiva a todos los bienes que de cualquier manera se incorporan al mismo.
La constitución de la hipoteca podía nacer por voluntad privada, por resolución de autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la exigencia de la tradición; también por un legado; o por disposición del magistrado, aquí se constituí en el caso de que fuesen a pronunciar una sentencia.
Entre las hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero del deudor encontramos las siguientes: la del fisco por los créditos derivados de impuesto, la de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer sobre los bienes del marido en garantía por la restitución de la dote.
7.1.-Efectos de la hipoteca.
En lo referente al deudor, conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado, estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra terceros.
En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo, y el derecho a pagarle con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria. La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto; sin embargo si el objeto hipotecado producía frutos, cabía convenir en que el acreedor los percibiera, aplicándose al pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis.
El derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que producía la hipoteca en Roma. Después de la venta del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca.
8.1.-Extinción de la hipoteca.
El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía que cesara con la total extinción de la obligación. Se extinguía por destrucción de la cosa; por su exclusión del commercium y por confusión; cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada.
También la hipoteca se extinguía por la praescriptio longi temporis; cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un tercero que poseía con justo título y buena fe durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
Unidad XIII
1.1.-Origen y evolución histórica de la obligación.
La obligación, es producto de una larga evolución histórica. Suele admitirse generalmente que la noción de la obligación, más propiamente del estado de obligatus habría surgido en material delictual, esto es un acto antijurídico con que se irroga un daño a una persona. Los primeros obligados a consecuencia de actos ilícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la lex Poetelia Papiria, que indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi.
2.1.-Elementos de las obligaciones.
Se había definido a la obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual el acreedor puede constreñir al deudor al cumplimiento de una determinada prestación, que puede consistir en un dare, en un facere, o un prestare. El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vínculo puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito.
En cuanto a los sujetos de la relación, que pueden o no estar individualmente determinados desde el momento en que nace la obligación, son un sujeto activo o acreedor, y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser persona física como una persona jurídica..
Objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que puede traducirse en un dare, facere o un prestare; según esto el dare oportere consistpia en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa; facere o facere non oportere implicaba un acto o hecho del deudor y también una abstención, que no fuera propiamente un dare.
Para que la prestación fuera eficaz, tenía que reunir ciertos requisitos; exigíase que fuera física y jurídicamente posible, caso contrario, la obligación era nula.
3.1.-Fuentes de las obligaciones.
Gayo en sus institutas decía que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito. Esta summa divisio reconoce solamente 2 términos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen ex contractu, es decir del acuerdo de voluntades reconocidas por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacía depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito del mero consentimiento de las partes; o ex delictio, lo cual es de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quién hubiera lesionado.
Esta clasificación bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gran gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni contratos, ni delitos.
En el Digesto, se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por la ley el derecho honorario o por necesidad o por delito.
Los compiladores justinianeos, señalaron como principio general que los casos agrupados bajo tal denominación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito. Por ello se insertaron en las Institutas una clasificación de las fuentes de las obligaciones que comprende 4 especies; “pues las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito. Bajo los términos quasi ex contractu y cuasi ex maleficio se abarcaban respectivamente algunas obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse a un contrato.
5.1.-Clasificación según el vínculo.
· Obligaciones civiles y naturales, toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como remedio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil. Esta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal. Las obligaciones naturales eran aquellas desprovistas de acción y por ende carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. Las características peculiares de las obligaciones naturales han planteado no pocos problemas; así se ha llegado a cuestionar su contenido jurídico al carecer de la debida protección procesal; sin embargo la obligación natural, si bien presenta un vínculo jurídico debilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas consecuencias jurídicas que de ella se derivaran. Las obligaciones naturales producían otros que podemos llamar secundarios, se cuentan entre estos los siguientes: el crédito natural podía oponerse en compensación a la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca. Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales, mereciendo citarse como los más típicos los siguientes; las obligaciones contraídas por el esclavo que, como vimos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino naturalmente: las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre éstos y el pater.
· Obligaciones civiles y honorarias, las primeras eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio las segundas contaban con una actio creada por el pretor.
3.1.-Clasificación según los sujetos.
Pueden agruparse en 3 distintas especies, obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples.
· Obligaciones de sujetos fijos, en este caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga.
· Obligaciones de sujetos variables, si de ordinario en el tráfico jurídico los negocios obligacionales se dan entre sujetos fijos y determinados, hay supuestos; en esos casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido designadas también por los intérpretes con el nombre de obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem scripta. El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones ambulatorias; entre las cuales se encuentra la obligación de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo que, por aplicación de principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio. Otro sujeto de obligación propter rem es la ue pesaba sobre el enfiteuta; el superficiario o el propietario de pagar los impuestos vencidos aún cuando la deuda proviniera de personas que anteriormente ostentaban dicha calidad.
· Obligaciones de sujetos múltiples; parciarias, cumulativas y solidarias,, son las obligaciones parciarias las que, existiendo varios deudores o varios acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Éstas también llamadas mancomunadas, era cuando habían tantas obligaciones autónomas fraccionadas como acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación. Eran obligaciones cumulativas aquellas en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en al totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores; por ejemplo si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada por la entera prestación hacia cada uno de los compradores; o cuando el testador lega el mismo bien a dos legatarios distintos. Por último son obligaciones solidarias, o correales, las que tienen pluralidad de sujetos y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de éstos, disuelve la obligación respecto de todos los demás. El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias dando lugar al solidaridad activa cuando contenía un legado per danmationem. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres distintas hipótesis: varios deudores correales frente a un deudor común; varios deudores correales con respecto a un acreedor común y varios acreedores frente a varios deudores.
6.1.-Clasificación según el objeto.
· Obligaciones divisibles e indivisibles, son divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor, caso contrario, es indivisible. Si la obligación tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, por ejemplo 1700, es divisible, ya que la prestación puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad. Pero si el objeto o prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosas dada en arriendo, la obligación es indivisible, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes iguales.. tenían carácter de divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse pro parte. Sin embargo, las servidumbres eran indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un facere, por principio, se caracterizaban por su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de división la actividad del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el valor del todo. O obstante eran divisibles las obligaciones in faciendo, cuando tenían por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal. La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestación, de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimeinto de la prestación.
· Obligaciones específicas y genéricas, las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas en las fuentes obligaciones de especie o específicas; la obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. En oposición a las obligaciones de species, los roamnos conocieron las llamdas obligaciones genéricas, que eran aquellas en que le objeto de la prestación era determinado únicamente en su género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo o cualquier cosa fungible. Las obligaciones genéricas no se extinguían por perecimiento fortuito del objeto; operaba al respecto el principio de que el género nunca perece.
· Obligaciones alternativas y facultativas, la elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aún sin culpa del deudor, al obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor podía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos. Distintas de las obligaciones alternativas eran las llamadas obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Hay diferencias sustáncieles, así cuando en las obligaciones alternativas parecía antes de la elección uno de los objetos debidos, la obligación subsistía sobre los restante, en tanto que en las obligaciones facultativas si el perecimiento se producía respecto de la cose in obligatione, la obligación no mantenía su eficacia en cuanto a la que estaba in facultate solutionis.
